裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年原上訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國108年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度原上訴字第55號上訴人即被告 鄭鴻銘 選任辯護人 羅文昱 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院108年度原訴字第16號中華民國108年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第841號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭鴻銘販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案之IPHONE手機壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月，扣案之IPHONE手機壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、鄭鴻銘明知甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、4-MEAPP）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，非依法令不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之各別犯意，以其所有IPHONE手機內之通訊軟體MESSENGER作為聯繫販賣毒品之聯絡工具，而於下列時間、地點，分別為下列犯行：
（一）於民國106年11月中旬某日11時30分許，在臺東縣○○市○○路與○○路路口，以新臺幣（下同）16,000元之價格，販賣含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）40包與 張建安 （第三級毒品合計純質淨重未逾20公克）。
（二）於106年11月26日22時10分許，在其位於臺東縣○○市○○路○段○○○號住處內，以8,000元之價格，販賣含有第三級毒品之毒品咖啡包20包與張建安（第三級毒品合計純質淨重未逾20公克）。
二、嗣經警於106年11月30日6時25分許，持搜索票前往張建安位於臺東縣○○市○○路○○號0樓居所執行搜索，扣得含有第三級毒品之毒品咖啡包1包；再於107年2月6日10時12分許，持搜索票前往鄭鴻銘上址住處搜索，扣得安非他命吸食器1組、鄭鴻銘所有之IPHONE手機1支及其內搭載之門號0000000000號SIM卡1張（已於偵查中發還）。經警檢視該手機內容後，循線查悉上情。
三、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告鄭鴻銘（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見本院卷第64頁、第85-86頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告鄭鴻銘於警詢、偵查、原審及本院均坦承於前揭時間、地點，以其所有扣案之IPHONE手機內之通訊軟體MESSENGER聯繫張建安後，分別以16,000元、8,000元之價格，各販賣上開含有第三級毒品之毒品咖啡包40包、20包予張建安，並向張建安收取前述價款，惟辯稱：其販賣之毒品咖啡包係案外人 曾馨儀 給伊的，當時曾馨儀需要錢將其男友遭扣押之車輛領回，請伊幫忙賣給張建安，伊之前認識曾馨儀，想幫她而為本案行為，伊知道這樣要負刑責等語。辯護人為被告辯護稱：被告為追求曾馨儀，取得曾馨儀歡心，才聽從指示將毒品咖啡包交付予張建安，之後再將張建安所交付之購毒價款交給曾馨儀，未從中獲利；又曾馨儀係1次交付60包毒品咖啡包給被告，106年11月中旬某日被告與張建安碰面時，張建安表示錢不夠無法全額付清，被告自認無法為張建安墊付，故僅交付40包，所餘20包毒咖啡約2星期後張建安致電要拿取時，被告始交付予張建安，原判決卻認定為2次販賣毒品之行為云云。
（二）經查：⒈被告坦承部分，核與購毒者即證人張建安於警詢、偵訊及
證人 楊妤雯 於偵查中證述之情節相符，並有臺灣臺東地方法院107年聲搜字第18號搜索票、臺東縣警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年12月18日慈大藥字第000000000號函暨所附鑑定書、扣案咖啡包指認照片、張建安手機內容翻拍照片在卷可稽，另有IPHONE手機1支扣案為憑，足認被告前開自白與事實相符，堪予採信。其次，扣案之毒品咖啡包1包，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心取樣鑑驗，確含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophen
one、4-MEAPP）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone），但未鑑驗第三級毒品之純質淨重為何，是本案尚無積極證據足資證明被告前述2次販賣之毒品咖啡包40包、20包，其內所含之第三級毒品純質淨重均已達20公克，應認皆未逾20公克。
⒉被告雖辯稱所販賣之第三級毒品來源為曾馨儀，伊幫忙曾
馨儀賣給張建安云云。然證人張建安於警詢及偵查中均證稱其向被告購買之毒品咖啡包，來源都是被告，係被告主動向其兜售，完全未提及曾馨儀，亦未證述其請求被告幫忙尋覓毒品咖啡包（見警卷第14-17頁、偵卷第36-37頁）。證人曾馨儀於偵查中否認幫被告找毒品咖啡包或提供毒品咖啡包（見偵卷第25頁）。是被告前開所辯，並無任何證據足以證明，尚非可採，足認本案確係被告販賣含有第三級毒品之毒品咖啡包予證人張建安，而非幫忙曾馨儀代賣。
⒊辯護人雖辯護稱曾馨儀係1次交付60包毒品咖啡包予被告
，因證人張建安錢不夠，被告分2次交付云云。惟本案被告販賣予張建安之毒品咖啡包，並無證據足資證明係曾馨儀所提供，已如前述，無從認定被告係1次取得60包毒品咖啡包。其次，證人張建安於警詢及偵查中均證述其向被告購買毒品咖啡包2次，購買數量分別為40包、20包，前後2次購買時間相隔約半個月，至為明確。且經檢察官訊問：如何知道106年11月中旬那次是40包？證人張建安答：「是當時鄭鴻銘跟我講的數量」，並補充證稱：「我本來不要的，是鄭鴻銘說要讓我賺錢，他是說他沒有賺我的錢，可是我一開始不想跟他拿的原因就是因為他給我的價錢太誇張了，他說40包1萬6，很早之前我買100包才2萬，這種成分都沒有差很多」等語（見偵卷第36-37頁）。由證人張建安證詞可知，被告於106年11月中旬某日販賣40包毒品咖啡包時，販賣數量40包係被告所說，證人張建安因認價錢過於昂貴本不願購買，殊無辯護人所稱證人張建安攜帶款項不足，無法全額付清60包價款，故分2次交付之情事。辯護人前揭辯護，亦非可取，堪認被告係販賣2次毒品咖啡包予證人張建安。
⒋按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利，尚非所問。是於有償轉讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，其後因故以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院105年度台上字第1684號判決要旨參照）。再者，考量販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且罪重查嚴，行為人常係以隱匿方式為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品行為，無不嚴格執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，義務為該買賣之工作。查被告確有如事實欄一所示2次販賣第三級毒品之行為，且屬有償行為，業據其供述在卷，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告與本件購毒者張建安僅係朋友關係，均無親屬關係，亦查無任何動機或與購毒者有任何特殊之情誼，於買賣之過程倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯重刑之高度風險為他人取得毒品，況事實欄一所示之毒品交易，如前述認定均有相當對價，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告就事實欄一所示2次販賣第三級毒品犯行，應均係基於意圖營利之犯意而販賣，灼然甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪：
（一）甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，任何人不得非法販賣。被告意圖營利，基於販賣之犯意，為事實欄一所示2次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（二）被告所犯2次販賣第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之犯行，犯意各別，時地可分，行為互殊，應予分論併罰。
三、適用減輕其刑規定與否之問題：
（一）被告就事實欄一所示2次販賣毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院103年度台上字第3383號、99年度台上字第4874號、98年度台上字第448號判決意旨參照）。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，有所辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院108年度台上字第1060號判決意旨參考）。又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之（最高法院99年度台上字第1588號判決意旨參照）。
⒉查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承有事實
欄一所示之客觀行為事實，僅辯稱係幫忙證人曾馨儀跑腿販賣，而無獲利云云。然依前揭說明，被告已於偵審程序中，對自己各交付40包、20包毒品咖啡包與證人張建安，並向證人張建安分別收取16,000元、8,000元之犯罪事實為肯定供述，即屬有償之金錢買賣行為，被告上開辯詞，僅係對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價有所辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為偵審中自白，是本案被告2次販賣第三級毒品行為，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（二）被告所為無刑法第59條酌減其刑規定之適用：⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第2452號判決要旨參照）。
⒉被告如事實欄一所示2次販賣第三級毒品犯行，因於偵查
、審理中坦承犯行，本案已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，業如前述，且販賣毒品為法嚴禁，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告有施用毒品送觀察、勒戒之紀錄，實難諉為不知，然被告仍甘冒重典，販賣毒品予他人施用，難認其販賣第三級毒品之犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之刑度尚有何情輕法重，亦難認為在客觀上有何足以引起一般人同情而可憫恕之情形，揆諸上揭說明，本案無刑法第59條酌減其刑之適用。
四、撤銷改判之理由：原判決認被告上揭犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告2次販賣之毒品咖啡包40包、20包，其內所含之第三級毒品純質淨重，並無證據足資證明各已達20公克，則被告各次販賣第三級毒品前之持有行為，因第三級毒品純質淨重皆未達20公克，與毒品危害防制條例第11條第5項規定之要件不合，均不能認係犯罪。原判決認被告持有毒品咖啡包之低度行為，為其後販賣毒品咖啡包之高度行為所吸收，不另論罪，即有未洽。又原判決事實欄記載被告意圖營利，然理由中並未就何以認定被告有營利意圖加以說明，容有理由未載之未當。被告上訴意旨稱幫忙證人曾馨儀跑腿代賣、販賣行為僅有1次、應有刑法第59條之適用等節，均無理由，業經本院說明如前。然原判決既有前開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
五、科刑審酌：
（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品危害至深且鉅，被告販賣毒品之行為，助長毒品之流通及擴散，危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，並斟酌被告販賣毒品之次數為2次、數量分別為40包、20包、金額分別為16,000元及8,000元、對象人數1人，另酌以被告犯後態度尚佳、犯案之動機、目的、手段，暨其自陳高職畢業之智識程度，在紙廠工作，每月收入約3萬元之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
（二）被告所犯如事實欄一所示販賣第三級毒品罪2罪，犯罪類型類似，且其行為態樣、手段、動機均屬相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑，爰於符合內部及外部界限範圍內，定應執行有期徒刑4年6月，以昭炯戒。
六、沒收：
（一）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之；但其他法律有特別規定者，不在此限。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項所明定。
（二）被告係使用扣案之IPHONE手機1支為本案2次販賣第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。再被告為上開犯行，分別收取價金16,000元、8,000元，均屬販賣第三級毒品之犯罪所得，雖未扣案，均應按刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於各該販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，並宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之吸食器1組，乃被告涉嫌施用毒品之物，與本案無關，爰不予宣告沒收。至於員警在證人張建安居所搜索扣得含有第三級毒品之毒品咖啡包1包，雖足資為本案被告販賣第三級毒品與證人張建安之證據，然因被告販賣毒品行為業已完成，該毒品咖啡包已屬證人張建安所有之物，應由檢察官另行處理。而經警扣押嗣由檢察官當庭發還被告之門號0000000000號SIM卡1張，被告於原審陳稱因更換門號而繳回電信公司。查本案被告係以IPHONE手機內之通訊軟體MESSENGER作為與證人張建安聯繫販毒之聯絡工具，尚非以前述門號撥打電話與之聯繫，即無從認為前述門號SIM卡為供被告犯罪所用，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官黃怡君、施慶堂到庭執行職務。
中華民國108年12月24日
刑事庭審判長法官邱志平
法官林碧玲法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年12月24日
書記官林鈺明附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。