臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第610號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第610號刑事判決

裁判日期：民國109年02月19日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第610號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告歐沛瀅上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108年度易字第
166號，中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第18244號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
歐沛瀅犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、歐沛瀅（原名「 歐庭甄 」）於民國105年10月18日某時，從友人「秀秀」處得知 鄭國訓 想要請人以支票調取現金周轉（俗稱票貼），歐沛瀅乃透過「秀秀」向鄭國訓表示得代為將支票調現，並相約見面詳談。歐沛瀅遂於同日某時，在高雄市○○路與林森路口之咖啡廳與鄭國訓見面，雙方約定由鄭國訓提供欲調現之支票給歐沛瀅，由歐沛瀅替其將支票調現，鄭國訓則給予歐沛瀅月息3分之利息（即9000元），並約定歐沛瀅應將扣除利息後之29萬1000元，匯入鄭國訓所指定之帳戶內（戶名： 蘇秋月 ，高雄銀行市府分行，帳號000000000000號），雙方達成合意後，鄭國訓乃將上開欲調現之支票（發票人「 黃聖豪 」、票據號碼:AXA0000000、面額新臺幣〔下同〕30萬元、發票日105年11月20日）1張交給歐沛瀅。歐沛瀅取得上開支票後，於翌日（即105年10月19日）轉交予不知情之友人 陳明裕 持以向金主調現時，竟興侵占之犯意，意圖為自己不法之所有，另向陳明裕表示可以給金主15,000元之利息，調現後將18萬5000元匯入某帳戶（即上開鄭國訓所指定之帳戶）即可，餘10萬元現金則逕交其處理。
嗣陳明裕持該票向其堂兄 陳錫齡 換現28萬5000元後，即由陳明裕之父 陳演榮 於105年10月20日將18萬5000元匯入上開帳戶內，另歐沛瀅於105年10月20日某時自陳明裕處所取得之10萬元現金，則未依原約定將調得之款項存入鄭國訓所指定之上開帳戶內，反而變異持有為所有，將原應再匯入之10萬6000元（即29萬1000元－18萬5000元）侵占入己。嗣因鄭國訓欲向歐沛瀅換回上開支票均未果，卻由輾轉取得上開支票之案外人 張林誠 向台中市第二信用合作社提示兌現，鄭國訓為免支票存款帳戶內存款不足，緊急匯入不足款項，歐沛瀅亦未出面處理，鄭國訓始報警處理。
二、案經鄭國訓告訴臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告歐沛瀅（下稱被告）於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第81頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體部分
一、被告就調得之票貼款，僅將其中之18萬5000元匯入證人即告訴人鄭國訓（下稱告訴人）所指定之帳戶內，其餘10萬6千元則未依約存入上開指定帳戶，而變異持有為所有，予以侵占入己等情，業經被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第94頁），核與告訴人指訴及證人陳明裕、陳錫齡、陳演榮等人之證述大致相符在卷（見偵他卷第39至40頁、原審二卷第87至101頁、第121至123頁、第128至129頁、他卷第115至117頁），且有告訴人交付予被告持以調現之支票照片1幀、匯款回條聯照片、告訴人與被告約定匯入款項之上開帳戶存摺影本、高雄銀行股份有限公司市府分行107年5月21日高銀府密字第10700033號函、台中市第二信用合作社松竹分社107年05月2日中二信松竹字第1070019號函（見偵他卷第7頁、第17頁、第63至65頁、第73至75頁、第157至
160頁）足資佐證。綜上所述，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴意旨認被告除18萬5千元外，其餘款項未依約匯入告訴人指定帳戶，挪為已用之行為係構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，然已據被告否認，且被告既確實將告訴人交付之票據輾轉票貼調現，其後亦將其中18萬5000元匯入告訴人所指定之帳戶內有如前述，自難認被告有何施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物可言，是公訴意旨此部分主張，容有未洽。審諸詐欺罪與侵占罪，同屬侵害財產法益之犯罪，且公訴意旨所認行為人之犯罪過程、起意犯罪之時間及未將剩餘之款項匯還告訴人而據為己用之方法均相同，是其兩者間之社會基本事實仍可認具有同一性，且又經原審及本院於審理時告知侵占罪名，自無礙被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。又公訴意旨認被告本案犯罪所得之數額為「11萬元」部分，然本院審酌被告與告訴人約定票貼後匯入之金額既為29萬1000元，利息則收3分利計9,000元，此已據告訴人陳稱在卷（見原審二卷第87頁），其後被告亦依約請人匯入18萬5千元，則被告侵占應匯入而未匯入之餘款應係10萬6千元（即29萬1000元－18萬5000元）。至告訴人嗣後為確保票據信用而匯入不足款11萬元或被告應允會匯入11萬元讓支票兌現等節，因係告訴人擔憂退票或被告為拖延處理之詞，尚難逕認被告侵占之金額為11萬元，併此敘明。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟原審逕認被告於105年10月18日取得支票後，即基於侵占之犯意，將剩餘之10萬6千元侵占入己，未究明被告於取得支票後，票據於翌日（即19日，見偵他卷第41頁）始交由陳明裕持往調現，調得款項亦於105年10月20日始部分匯入告訴人指定之帳戶，被告並於20日某時取得現金10萬元後，再將原應匯入告訴人指定帳戶內之餘款侵占入已之事實，其犯罪時間之認定已有不當；另依刑法第57條所定，行為人犯罪所生損害與犯罪後態度為科刑輕重應審酌注意之事項，故行為人與告訴人於審理過程是否達成民事和解並履行賠償責任，對被告而言，自屬有重大關係之事項。又當事人所提賠償條件與影響和解成立與否之原因各異，倘負賠償責任之人未及於法院辯論終結前籌措款項或達成和（調）解協議，乃屬事理之常，從而，為鼓勵被告於法院審理期間猶能持續、積極尋求賠償途徑，徹底解決當事人民、刑事之紛爭，倘案件上訴後方始成立和解或賠償者，上級審法院仍應考量此情並採為量刑是否允當之基礎。
㈡、經查，被告於原審判決前雖未完全依原審法院108年度雄司賠償附民移調字第612號事件之調解筆錄內容賠償告訴人損害，然考量被告於本院審理時已坦認其非，且案經上訴後業已依調解內容前後給付共計12萬元一節，此有調解筆錄暨匯款單據可參，並經告訴人當庭確認無訛（見原審二卷第75至76頁、本院卷第97頁），堪信被告事後確已積極填補犯罪所生損害，且對其量刑具有重大關係，原審未及審酌此情採為量刑基礎，逕量處有期徒刑5月，就本案亦有量刑失衡之情形，容有未恰。檢察官據告訴人之請求以被告侵占告訴人11萬元，經法院調解後願歸還包括利息共12萬5千元，然被告僅分2次歸還告訴人共7萬元後即置之不理，顯見其犯後未能知錯且態度不佳，認原審僅量處有期徒刑5月，實屬過輕云云，如前說明，已無理由，惟原判決既有如上述可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告既受需錢孔急之告訴人委託，票貼調現，自應忠人之事，竟基於私利，將餘款10萬6千元侵吞入己，造成告訴人必須緊急再向他人商借款項，方能確保票據信用，此一犯罪動機實屬可議，惟本案犯罪所生之損害尚非嚴重，且被告於犯後已能坦認其非，並賠償告訴人12萬元，告訴人就此亦表示可以接受（見本院卷第93頁），但此與其他相類案件自始即能反省其非之被告相比，自應在量刑予以充分考量，如此方符平等原則，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、為房地產仲介、每月收入約4萬元、經濟狀況普通之生活情況（見本院卷第94頁）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如主文第2項所示之易科罰金折算標準，以資懲戒。
㈣、沒收部分：
1、按刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而非用以清算當事人間全部民事法律關係。又為了避免雙重（沒收及求償）剝奪，我國採行求償優先原則（刑法第38條之1第5項），即個案若存在對犯罪所得有求償權的犯罪被害人，應優先保障其求償權，其已實際取得合法發還，該部分即不予沒收；故所謂發還被害人，係指刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法請求權向獲得犯罪所得者取回財產利益之人，亦即犯罪所得唯有直接從被害人處取得，才是理應發還被害人的產自犯罪之所得（如竊取的贓物，詐騙的得款），讓被害人取回犯罪所失去的財產利益而免予沒收（如將竊盜或詐欺所得財物返還或賠償被害人）。至於犯罪行為人因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，性質上雖同屬不法犯罪所得，惟此種犯罪所得並非來自侵害他人財產法益，自不能主張其犯罪所得因他人有民事上求償權而排除沒收，始符合準不當得利的衡平法理（最高法院107年度台上字第3415號判決意旨參照）。從而，於個案中，被告因與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此際當可認定被告就被害人所受損失已「實際發還」被害人，而無庸再予宣告沒收以避免雙重剝奪。
2、被告本案雖獲有犯罪所得10萬6千元，惟被告既如前述已與告訴人調解成立，且調解金額大於被告之犯罪所得，又於本院審理期間賠償12萬元予告訴人，告訴人亦當庭表示可以接受，則依上揭說明，被告之賠償行為當可認係將其犯罪所得實際返還予被害人，被害人之損失已獲得填補，是本件依刑法第38條之2第3項之規定，即無再予宣告沒收之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國109年2月19日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年2月19日
書記官林芊蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。