裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第191號民事判決
裁判日期：民國109年02月19日
裁判案由：代位塗銷抵押權登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度上易字第191號上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 劉上旗 訴訟代理人 李明益 律師被上訴人 方桂蘭 （即 方博生 之限定繼承人）
方桂慧 （即方博生之限定繼承人）兼共同訴訟代理人 林素卿 （即方博生之限定繼承人）被上訴人 吳易蒼 上列當事人間請求代位塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國108年4月3日臺灣屏東地方法院108年度訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於109年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人吳易蒼就被上訴人林素卿、方桂蘭、方桂慧所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地公同共有二分之一、同段五六三地號土地公同共有九十六分之十五，於民國九十年十一月二十二日登記之新臺幣壹佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人吳易蒼應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人方博生於民國00年0月0日向伊借款新臺幣（下同）2,300,000元，其自90年1月5日起即未依約繳交本息，伊取得執行名義後，向原審法院民事執行處聲請強制執行，經該院90年度執字第12388號執行結果，不足受償889,686元。詎方博生竟將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分1/2、同段563地號土地應有部分15/96（下合稱系爭土地），於90年11月22日設定擔保債權金額1,500,000元之普通抵押權予被上訴人吳易蒼（下稱系爭抵押權）。 嗣方 博生於00年0月00日死亡，系爭土地由被上訴人林素卿、方桂蘭、方桂慧（下稱林素卿等3人）及訴外人 方聰進 繼承；方聰進於101年4月20日死亡，由林素卿繼承，系爭土地由林素卿等3人公同共有。惟吳易蒼對方博生並無1,500,000元之借款債權（下稱系爭債權）存在，且系爭抵押權未登記擔保之債權種類，難認系爭債權即為系爭抵押權所擔保之債權，是系爭抵押權既無擔保之債權存在，應失所附麗而不成立，吳易蒼應塗銷系爭抵押權登記，然林素卿等3人怠於請求。爰依民法第242條、第767條提起本件訴訟，代位林素卿等3人請求吳易蒼塗銷系爭抵押權之設定登記，以回復原狀。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡吳易蒼應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被上訴人之抗辯：㈠吳易蒼則以：伊對方博生確有系爭債權存在，伊係以到期之
兩筆會錢，並向家人借款，共湊足1,500,000元，於訴外人 潘保月 代書處，以現金交方博生當場點收，並委託潘保月辦理系爭抵押權設定登記。 嗣方博生 死亡後，兩造協議由林素卿自100年1月1日起每月償還利息2,000元，以現金交付潘保月，再通知伊前往領取，林素卿均有按月清償利息，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，實不可採等語。㈡林素卿等3人則以：方博生未向伊等提及系爭債權，係方博
生死亡後，經吳易蒼、潘保月告知始知悉，林素卿遂自100年起按月給付利息2,000元，交由潘保月轉交吳易蒼領取等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈢吳易蒼應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造協議簡化之爭點為：系爭抵押權有無所擔保之債權存在?吳易蒼權應否塗銷系爭抵押權?茲敘述本院得心證之理由如下：
㈠按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵
害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判決意旨參照）。系爭土地經方博生設定系爭抵押權予吳易蒼，上訴人為方博生之普通債權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，足以影響上訴人獲償之順序，其私法上之地位即有受侵害之危險，而此危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。申言之，抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院84年度台上字第1967號、99年度台上字第1470號民事判決意旨參照）。
另抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，倘依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，即違反成立上之從屬性，縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，抵押人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記㈢本件上訴人主張吳易蒼對方博生並無系爭債權存在，且系爭
抵押權未登記擔保債權種類，不能認係擔保系爭債權，故系爭抵押權並無所擔保之債權存在，因從屬性而不成立乙節，為被上訴人所否認，辯稱：吳易蒼確曾借款1,500,000元予方博生，吳易蒼對方博生確有系爭債權，始設定系爭抵押權為擔保等語。經查：
⒈系爭土地於90年11月22日設定系爭抵押權予吳易蒼，而系爭
抵押權登記之內容僅為：「權利種類：抵押權」、「登記原因：設定」、「債權額比例：全部」、「擔保債權總金額：債權額新台幣1,500,000元正」、「存續期間：自90年11月14日至92年11月14日」、「清償日期：92年11月14日」、「利息（率）：依照契約約定」「遲延利息（率）：無」、「違約金：按中央銀行放款利率計算」、「債務人：方博生」、「其他登記事項：空白」」，並未登記擔保債權種類之事實，有系爭土地登記謄本、系爭抵押權設定契約書在卷可憑（見原審卷第31至33頁、第121至125頁、本院卷第93至96頁），堪予認定。再觀諸上開設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄，並無任何關於系爭抵押權所擔保債權種類之記載或附件（見本院卷96頁），足見系爭抵押權並未登記擔保債權之種類甚明。被上訴人雖辯稱：系爭債權即為系爭抵押權所擔保之債權云云，並舉證人即承辦代書潘保月證稱：吳易蒼確曾於90年11月14日在伊事務所交付借款1,500,000元予方博生，並設定系爭抵押權等語為證。然揆諸前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權，既為抵押權之內容，自須經登記始生物權效力，尚不因吳易蒼與方博生間有所約定，即生物權效力，故被上訴人前揭所辯，尚非可採。
⒉是以，依系爭土地謄本他項權利部之記載，及系爭抵押權設
定契約書約定內容，並無從特定系爭抵押權係擔保系爭債權，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權設定違反成立上之從屬性，自不成立。林素卿等3人得請求吳易蒼塗銷系爭抵押權登記，惟林素卿等3人怠於行使其權利，被上訴人為保全對林素卿等3人之債權，自得代位其行使塗銷系爭抵押權之權利。從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及吳易蒼應塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條、第767條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求吳易蒼應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改諭知如主文第
2、3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國109年2月19日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官王琁法官李育信以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年2月19日
書記官賴梅琴