臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第752號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第752號刑事判決

裁判日期：民國109年02月19日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第752號上訴人即被告 歐登豐 選任辯護人 程高雄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
107年度訴字第668號，中華民國108年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第9589、10651、13981、15019、15837、16335號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○犯幫助販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
事實
一、丙○○與其女友乙○○（已由本院另行審結）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，緣乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其所有持用如附表二編號
3-2所示行動電話，於附表一編號1所示之時間，接獲 董偉俊 來電表示欲向其購買海洛因，因手邊無海洛因可供應，乃與上游甲○○（另經本院審結判處罪刑）所持用如附表一編號1所示行動電話連繫購入第一級毒品海洛因事宜，詎丙○○身為乙○○男友，因陪伴乙○○身邊聽聞上情，明知乙○○向甲○○購買之海洛因之目的，係為販賣海洛因與董偉俊以牟利，竟基於幫助販賣第一級毒品之犯意，出借購毒金新臺幣（下同）1000元予乙○○，並駕車載乙○○向甲○○購入1000元海洛因1包後，待乙○○分裝完畢，再駕車載乙○○前往附表一編號1所示約定地點，由乙○○以附表一編號
1所示方式販賣第一級毒品海洛因1包予董偉俊及收取價金
500元以完成交易。 嗣董偉俊 於完成前揭交易後，在民國10
7年5月15日晚間8時20分許，為警於高雄國際機場前查獲，扣得附表二編號1所示海洛因1包（董偉俊另由檢察官偵查起訴），員警復於同日晚間8時20分至30分許，在 高雄市 ○○區○○路○○○號前，查獲乙○○並扣得附表二編號2所示海洛因1包，後在高雄市○○區○○路○○○○○號前，自丙○○、乙○○處扣得附表二編號3-1至3-3所示之物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）移送臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於審理時，均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭幫助販賣第一級毒品之事實，業據上訴人即被告丙○○於本院審理時認罪自白坦承不諱（見本院卷二第266、279頁），又經查：
（一）同案被告乙○○以其所有持用如附表二編號3-2所示行動電話，於附表一編號1所示之時間，先接獲證人董偉俊來電，再與同案被告甲○○所持用如附表一編號1所示行動電話連繫購入第一級毒品海洛因事宜，而被告身為同案被告乙○○男友，因陪伴同案被告乙○○身邊而得知其有接獲證人董偉俊來電並旋與同案被告甲○○聯繫之事，復因同案被告乙○○表示伊身上無現金，乃出借1000元並駕車搭載同案被告乙○○向同案被告甲○○購入1000元海洛因後，前往附表一編號1所示約定地點，由同案被告乙○○以附表一編號1所示方式交付第一級毒品海洛因1小包予證人董偉俊及收取500元。嗣證人董偉俊在107年5月15日晚間8時20分許，為警於高雄國際機場前緝獲，扣得附表二編號1所示海洛因1包，員警復於同日晚間8時20分至30分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，查獲同案被告乙○○並扣得附表二編號2所示海洛因1包，後在○○市○○區○○路○○○○○號前，自被告、同案被告乙○○處扣得附表二編號3-1至3-3所示之物等事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承在卷（詳見附表一編號2「證據出處欄」所示），且有附表一編號1「證據出處欄」所示證據為證，並有同案被告乙○○販賣所剩餘附表二編號2所示之毒品，及所有如附表二編號3-2所示供本案犯行所用之物扣案可佐，此部分事實先堪認定。
（二）被告丙○○於查獲翌日即107年5月16日警詢時自承：我於107年5月15日晚間6時30分許載同案被告乙○○至高雄市○○區○○○○○街，途中同案被告乙○○接到1通電話，通話結束後，同案被告乙○○跟我說證人董偉俊向她拿東西，我就駕車載同案被告乙○○先去高雄市○○區○○路附近找一名藥頭（即同案被告甲○○）購買第一級毒品海洛因，當時證人董偉俊要向同案被告乙○○購買海洛因，同案被告乙○○表示自己也想要施用，一次買1000元的量比較多，但她身上沒有錢，於是向我借了1000元後，從同案被告甲○○處購得海洛因1包，隨後同案被告乙○○上車在副駕駛座將購得之海洛因1包，分裝成2小包裝入夾鏈袋中，又叫我載她到麥當勞，她就從上開分裝好的2小包海洛因拿1包賣給證人董偉俊，我當時知道同案被告乙○○是要販賣海洛因給證人董偉俊等語（警一卷第53-56頁），本院審理時經勘驗被告丙○○107年5月16日警詢筆錄光碟，其內容：「（問：你載乙○○去那邊是幹嘛？）答：欸...賣東西給朋友」「（問：是賣什麼東西？你一次說清楚我來打字）答：賣那個...毒品」「（問：哪一種？）答：欸...那個...海洛因」等語（見本院卷二第233頁以下），足証被告丙○○於警訊中有坦承載乙○○去販賣海洛因。又證人董偉俊於警詢及偵訊中始終證稱：我是以500元向同案被告乙○○購買附表二編號1所示海洛因1包（毛重0.22公克），我們先用電話聯繫後，約在附表一編號1所示地點交易等語（警一卷第117-118頁、偵一卷第10-12頁），再綜合同案被告乙○○與證人董偉俊間通聯對話過程觀之（詳如附表一編號1所示），渠等於通話中並未敘及有關合資購毒等情，且警方確於同案被告乙○○處扣得自同案被告甲○○處購得後自行分裝販賣所餘如附表二編號2所示之海洛因（毛重0.36公克），較交予同案被告甲○○如附表二編號1所示毒品（毛重0.22公克）為重，如同案被告乙○○確實與證人董偉俊各出500元合資購毒，何以二人之毒品存有量差？同案被告乙○○此部分證述顯然不實，適足印證、補強前揭被告警詢自白及證人董偉俊警偵證述可採，堪認被告主觀上明知同案被告乙○○欲販賣海洛因給證人董偉俊，猶出借購毒金予同案被告乙○○，並駕車載同案被告乙○○向上游甲○○購入海洛因1包，嗣同案被告乙○○將海洛因分裝好後再載其前往附表一編號1所示地點與證人董偉俊進行交易無訛。
（三）政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查扣案如附表二編號1所示海洛因1包（毛重0.22公克，詳如附表二編號1所示）為本件同案被告乙○○自同案被告甲○○處以1000元購得並分裝後，以500元賣給證人董偉俊之毒品，而扣案如附表二編號2所示海洛因1包（毛重0.36公克，詳如附表二編號2所示）則為本件同案被告乙○○自同案被告甲○○處購得、分裝後販賣所剩餘之毒品，自上開2包毒品重量並不平均，顯然存有量差，同案被告乙○○與證人董偉俊並非至親好友，苟非有利可圖，亦殊無可能為此部分犯行，是依前揭說明，堪認同案被告乙○○就本件販賣第一級毒品犯行，為賺取轉手量差之利潤，係基於營利之意圖所為無訛。
（四）至公訴意旨雖認被告對於同案被告乙○○之販毒行為具有犯意聯絡及行為分擔，應構成共同正犯。惟按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年度上字第2253號判例要旨參照），又「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言」（最高法院49年台上字第77號刑事判例要旨參照）。經查，被告於本案所為係借錢供同案被告乙○○販入毒品及開車載同案被告乙○○至交易地點販毒等情，已如前述，客觀上均非屬諸如聯絡毒品交易事項、收送毒品或交易價金等販賣毒品之構成要件行為，且同案被告乙○○收取證人董偉俊交付之價金500元後雖轉交給被告，然被告及同案被告乙○○均供稱：該筆500元係用以償還同案被告乙○○向被告稍早的1000元借款等語（警一卷第54頁反面、偵一卷第36、49頁），可知被告雖收取同案被告乙○○交付之500元還款，被告並未因本案販毒行為獲得利益，本案尚無從證明被告確有從事販毒客觀構成要件，而被告從事上開借錢及開車載同案被告乙○○前往交貨地點等販賣毒品，就此僅構成對同案被告乙○○販賣毒品資以助力之幫助意思，但尚不能遽謂就有共同販賣毒品之意思聯絡。檢察官提出之證據不足以證明被告有與同案被告乙○○共同販毒牟利之意思，僅能認定被告係基於幫助他人犯罪之意思，而從事上開借錢及開車載同案被告乙○○前往交貨地點等販賣毒品構成要件以外之行為，應論以幫助犯。
綜上所述，被告丙○○於本院審理時，已對幫助販賣第一級毒品之事實，認罪自白坦承不諱，核與証人即販毒者乙○○及購毒者董偉俊陳述販賣、購毒經過情節相符，並有乙○○與董偉俊間通聯對話通聯譯文可資佐証（詳如附表一編號1所示），其認罪自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。核被告丙○○所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。被告丙○○僅係幫助同案被告乙○○犯前開罪名，惡性較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。另刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），是檢察官認被告與同案被告乙○○共同犯本案犯行，經原審就被告改論以販賣第一級毒品罪之幫助犯，揆諸前揭說明，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。關於刑之是否加減並說明如下：
（一）被告丙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以101訴字第556號判決處有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，嗣經臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第765號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺南地院以102年度簡字第2550號判決處有期徒刑3月確定，上開二案接續執行，於104年5月11日假釋出監，於105年3月30日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然而，根據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認為被告所犯構成累犯之前案為槍砲案件、施用毒品案件，與本案被告所犯之幫助販賣第一級毒品罪，行為態樣與犯罪性質迥然有別，被告並無屢犯相同罪名之特別惡性。因此，從憲法所要求之罪刑相當原則審視，認本案不應適用刑法第47條第1項規定加重被告之刑責。
（二）被告丙○○僅係幫助同案被告乙○○犯前開罪名，惡性較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
（三）按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有附表一編號1所示犯行，然同案被告乙○○前揭販售之第一級毒品海洛因，交易之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，且被告僅係幫助同案被告乙○○犯前開罪名，惡性較正犯為輕，被告雖有依刑法第30條第2項規定之減輕事由，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰仍依原審所判再依刑法第59條規定，就被告本案犯行予酌減其刑。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序盡早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。再者，此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。查被告丙○○於警訊時有承認搭載並在車上借錢1千元予乙○○，一起前往購毒及販毒之幫助販賣行為，並於本院審理時自白本案犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，應 依上開 規定減輕其刑。
（五）辯護人雖主張被告丙○○有供出毒品上游甲○○，惟查被告於警訊中陳稱：「（問：乙○○販賣給董偉俊之毒品海洛因從何而來？）答：我只知道她跟她朋友拿的，不過我不知道是誰」等語（警一卷第55頁）；其於偵查中陳稱：
「（問：昨天晚上八時多是你載乙○○去小港宏平路與沿海路麥當勞附近的小巷子跟瘦子買海洛因？）答：是我開車載乙○○去，乙○○有跟我說是要去買海洛因，但是我不知道乙○○是跟誰買」「（問：乙○○去買海洛因時，你人在那裡？）答：我在車上」「（問：乙○○為何有錢買海洛因？）答：我給他的，我給他1000元」等語（偵一卷第48、49頁）。依上開陳述，其在警偵訊問中是稱「我不知道乙○○是跟誰買」，其上手之姓名、綽號、電話號碼俱無，自不能認被告有供出毒品來源。
（六）被告丙○○有上開2個刑之減輕事由，應依法遞減之。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告丙○○幫助販賣第一級毒品海洛因，於警訊中有自白幫助之事實，雖於原審否認犯罪，惟於本院審理時已自白認罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自有未合，被告丙○○上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、強盜或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，猶為附表一編號
1所示幫助販賣毒品犯行，實有不該，惟念及其已坦認本案犯罪，態度尚可，其所幫助販賣毒品所得之價金非鉅，數量僅有毛重0.22公克（詳見附表二編號1），較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，且其僅為幫助犯之犯罪參與程度，兼衡其自陳學歷為高職畢業，先前從事鐵工為業，未婚、與同案被告乙○○育有1名未成年子女，無重大疾病之健康情形（見原審五卷第32頁反面-第33頁、本院卷二第280頁）等其他一切情狀，從輕量處有期徒刑3年10月。有關是否沒收部分並說明如下：
㈠扣案如附表二編號1所示之物經鑑驗後屬第一級毒品海洛因
，係共同被告乙○○交付購毒者即證人董偉俊，由警方於證人董偉俊扣得，並於另案中經本院依法宣告沒收，爰不於本案中宣告沒收。
㈡按幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極
或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。
因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物（包括違禁物），無從併為沒收之諭知（最高法院100台上字第2701號、第2500號、99年度台上字第7414號、第4128號判決意旨參照）。查同案被告乙○○處扣案如附表二編號2所示之物經鑑驗後屬第一級毒品海洛因，為同案被告乙○○本案販賣犯行所餘；及同案被告乙○○所有如附表二編號3-2所示供犯罪所用之行動電話，因被告之行為參與程度應論以幫助犯，依前揭說明，爰均不在本件被告犯行宣告沒收（銷燬）。
㈢自被告丙○○處扣案如附表二編號3-1所示500元，為同案
被告乙○○本案之犯罪所得，並經同案被告乙○○交予被告用以清償其所積欠被告之款項（警一卷第54頁反面），並非被告丙○○之犯罪所得，爰不予宣告沒收。
㈣又被告丙○○所有扣案如附表二編號3-3所示行動電話，復
查無證據足資證明被告藉以供或預備供本案犯罪之用，自不予宣告沒收。
四、同案被告甲○○、乙○○部分，業經本院另行判處罪刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項，刑法第11條、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第59條，判決如主文。
本案經一審檢察官余彬誠提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國109年2月19日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月19日
書記官黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
┌──────────────────────────┐│《卷宗標目》││高市警刑大卷宗（警一卷）││高市警刑大偵17字第10771132100號卷宗（警二卷）││高市警刑大偵17字第10771071300號卷宗（警三卷）││高市警刑大偵17字第10771284900號卷宗（警四卷）││高市警刑大卷宗（警五卷）││高市警刑大偵17字第10771755100號卷宗（警六卷）││雄檢106年度偵字第9589號卷宗（偵一卷）││雄檢107年度偵字第10651號卷宗（偵二卷）││雄檢107年度偵字第13981號卷宗（偵三卷）││雄檢107年度偵字第15019號卷宗││雄檢107年度偵字第15837號卷宗││雄檢107年度偵字第16335號卷宗││雄院107年度聲羈字第369號卷宗（聲羈卷）││雄院107年度偵聲字第240號卷宗（偵聲卷）││雄院107年度訴字第668號卷宗（原審卷）│└──────────────────────────┘