裁判字號：臺灣雲林地方法院100年易字第36號刑事判決
裁判日期：民國100年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度易字第36號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳建興上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1795號），本院判決如下：
主文吳建興施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、吳建興前因妨害自由案件，經本院以95年度訴字第952號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑2月15日確定，於民國97年1月5日徒刑期滿執行完畢；復因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年7月14日釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以97年度毒偵緝字第38號案件為不起訴處分確定；再因贓物案件，經本院以97年度易字第298號判決判處有期徒刑4月確定，於98年4月1日徒刑期滿執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經本院以98年度虎簡字第55號判決判處有期徒刑6月確定，於98年12月5日徒刑期滿執行完畢；末因施用第二級毒品案件，經本院以98年度虎簡字第222號判決判處有期徒刑6月確定，於99年5月25日易科罰金執行完畢。猶不思警惕，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於99年11月2日某時許，在雲林縣臺西鄉崙仔頂某友人住處，以將甲基安非他命置入電燈泡內用火燒烤，吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於99年11月3日下午3時許，因係毒品列管人口，為警依據毒品危害防制條例第25條第2項規定採集吳建興尿液，送驗後結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有定。經查，本案所引應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表，雖均屬被告吳建興以外之人於審判外之書面陳述，然經被告、檢察官同意作為證據使用，復經本院審酌該書面陳述作成時之情況，亦無不當或有何顯不可信之情形，依上規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。惟由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，此亦有最高法院96年度臺上字第2860號判決可資參照。是本案所採集被告之尿液，經雲林縣警察局臺西分局依上開作業流程，送往詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）鑑定後，於99年11月26日出具之報告編號9B170075號濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而其於99年11月3日下午3時許，因係毒品列管人口，為警依據毒品危害防制條例第25條第2項規定採集尿液，經送往詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以氣相層析質譜儀GC/MS檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕公司99年11月26日濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表各1份（見警卷第4至8頁）附卷可稽，足認被告上開自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據。
二、至被告曾於準備程序時供稱：驗尿前一陣子感冒，有吃感冒藥「明通治痛單」及「三支雨傘標」等語，惟按目前常用檢驗尿液中是否有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該方法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分衛生單位所採用之另一種方法為TOXI-LAB分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可知檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。依據英國藥學協會所編之CLark'IsolationandIdentificationofDrugs乙書，甲基安非他命的DispositionintheBody.記載人類施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變型態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，而安非他命則約5％，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分。有行政院衛生署管製藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函、93年5月4日調科壹字第09362413
980號函可資參考。次按初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500ng/mL。
初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，若無適當氣相層析質譜分析方法者，得採用適當之氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條、第18條分別定有明文。又按安非他命、甲基安非他命為國內禁止使用之第二級毒品，經行政院衛生署藥品許可登記之藥品，亦即核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命，行政院衛生署藥品許可登記之藥品中，服用後可能於體內代謝產生安非他命、甲基安非他命者，均需醫師開立處方箋，方可使用，有行政院衛生署管製藥品管理局92年10月17日管檢字第0920008583號函、92年8月21日管檢字第0920006729號函，足徵縱被告曾於本案驗尿前有服用「明通治痛單」、「三支雨傘標」等市售成藥，應不造成其尿液檢驗呈毒品甲基安非他命陽性反應之結果，附此敘明。
三、此外，被告前因施用毒品案件，經本案裁定送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年7月14日執行完畢釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，故被告於受強制戒治處分執行完畢並釋放後5年內，再犯本案毒品危害防制條例第10條第2項之罪，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑之理由：㈠甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因妨害自由案件，經本院以95年度訴字第95
2號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑
2月15日確定，於97年1月5日徒刑期滿執行完畢；再因贓物案件，經本院以97年度易字第298號判決判處有期徒刑4月確定，於98年4月1日徒刑期滿執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經本院以98年度虎簡字第55號判決判處有期徒刑6月確定，於98年12月5日徒刑期滿執行完畢；末因施用第二級毒品案件，經本院以98年度虎簡字第222號判決判處有期徒刑6月確定，於99年5月25日易科罰金執行完畢等事實，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡爰審酌被告前有如犯罪事實欄所載之施用毒品前科，素行非
佳，且被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及法院論罪科刑執行完畢，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，殊不可取；又施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，自殘性明顯，侵害性卻隱晦，基此，毒品危害防制條例第10條第2項之刑罰，自須與同條例第20條保安處分比擬觀察，而不應與一般犯罪之刑罰等量齊觀，故施以一段期間之徒刑，藉以隔離毒品、戒除依賴為妥；另考量被告施用毒品之犯行，本質上既屬戕害自己身心健康之行為，則尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告犯後終坦承全部犯行，態度尚可，暨被告國小畢業之智識程度，其自陳係從事駕駛挖土機之工作，晚上到廟裡當乩童，父親已經去世，母親為瘖啞人士，需要帶母親到醫院復健、治療，與妻子其
2名小孩同住之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至公訴人雖對被告具體求處有期徒刑8月，惟經本院審酌上情，認稍嫌過重，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國100年5月25日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官蕭雅毓法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官顏錦清中華民國100年5月25日附錄法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。