裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第1187號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第1187號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳宏運
（原名陳順興）上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易緝字第87號中華民國100年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵緝字第252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳宏運連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、陳宏運於民國91年9月間，明知其收入不穩定、四處向人告貸而資力未佳、無力支付交易貨款，竟仍基於自始無付款意願之詐欺取財為自己不法所有意圖之概括犯意（起訴書誤載為單一犯意），自91年9月24日起至同年10月31日止，於如附表編號1至9所示之時間，連續施用詐術，向已成年之 周賢創 （起訴書誤載係經由周賢創之介紹，向周賢創之友人購買）佯購VCD、CD而進貨（各次連續詐取VCD、CD之時間、價值，詳見附表編號1至9所載；起訴書誤載係1次施用詐術假為購買），並向周賢創騙稱每次取貨後15天即行付款，且於屆期未付款經周賢創催討之際，先、後於91年10月間某日、同年11月中旬某日，以來路不明、明知無法兌現之支票共2張【第1張支票之付款人為臺灣中小企業銀行 東高 雄分行、發票人：坤楊有限公司（以下簡稱坤楊公司，代表人 朱元一 〈後改名 朱茂山 、 朱慶源 〉、帳號：3140-2號、票號：AY0000000號、發票日：91年12月25日、票面金額：新臺幣（下同）11萬元；第2張支票之付款人為臺中商業銀行北屯分行、發票人： 黃春木 、帳號：2683-2號、票號：PNA0000000號、發票日：91年12月31日、票面金額：17萬2000元】，偽以支付貨款，使周賢創陷於錯誤，陸續交付如附表編號1至9所示總計金額117萬9257元之VCD、CD。嗣因上開支票屆期均遭退票，陳宏運亦不知去向，周賢創始知受騙。
二、案經周賢創訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官及被告陳宏運於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第31頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第70-72頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告陳宏運固坦承伊有於如附表編號1至9所示之時間，向告訴人周賢創以買賣為由，進貨取得如附表編號1至9所示之VCD、CD，總計價值117萬9257元，約定每次取貨後15天付款，且曾於99年10月、11月間交付前開支票2張與告訴人周賢創用以支付貨款等情不諱，然矢口否認有何上揭連續詐欺取財犯行，辯稱：向告訴人周賢創購得之VCD、CD，係由伊前妻 吳小娟 （已殁，案發期間為被告之女友）出賣後將所得款項花掉了，始無法按期支付告訴人周賢創貨款；又上開坤楊公司、黃春木發票之支票各1張，係吳小娟取得交付與告訴人周賢創之客票，不知道為何會跳票，且其有在坤楊公司發票之支票背面簽寫「陳」字背書；再伊曾支付部分貨款，事後亦將部分尚未販出之VCD、CD退還，並與告訴人周賢創達成和解、清償部分貨款，無詐欺之行為 云云 。惟查：
（一）被告上揭連續詐欺取財之犯行，已據證人周賢創迭次於偵查、原審審理時指證綦詳（見94年度交查字第245號卷第54-55頁、95年度偵緝字第252號卷第30-32頁、原審卷第60頁反面至第65頁）。又被告坦認伊有於如附表編號1至9所示之時間，向告訴人周賢創以買賣為原因，進貨取得如附表編1至9所示價額之VCD、CD等情，被告於本院審理時並供陳：案發期間其收入不穩定、四處向人告貸欠款等語（見本院卷第72頁反面），堪認被告當時之資力已有未佳而無支付交易貨款之能力；雖被告於本院辯稱伊於告訴人周賢創向其催討款項前，曾支付部分貨款云云，然證人即告訴人周賢創於距離案發期間2年餘之久後之94年7月20日檢察事務官詢問時明確證稱：被告未曾付過任何款項等語（見94年度交查字第245號卷第54頁），且被告於本院審理時亦稱其無收據等證據可以證明在告訴人周賢創向其催索款項前，其曾給付部分貨款等語（見本院卷第73頁），足稽證人即告訴人周賢創上開指證，尚非虛妄。再被告雖又推稱：伊向告訴人周賢創取得之VCD、CD，係由吳小娟出售後將款項花掉了，所以才無力給付貨款與告訴人周賢創，且前開由坤楊公司、黃春木發票之支票2張，亦係吳小娟所取得，其不知道未能兌現云云。然被告於偵查及原審95年8月1日準備程序均未曾提出上開答辯（見95年度偵緝字第252號卷第15-16、24-25頁、95年度易字第958號卷第55-58頁），被告於95年1月20日偵訊時甚且供稱：「我沒有賣完的有還他」（見95年度偵緝字第252號卷第15頁），而 陳明 係由伊自己販賣本案向告訴人周賢創取得之VC
D、CD，且被告於上開同1次偵訊及95年2月16日偵查庭均同稱前開交付與告訴人周賢創用以支付貨款之發票人為坤楊公司、黃春木之支票2紙，係伊取得之客票等語（見95年度偵緝字第252號卷第15-16、24-25頁），被告遲至其經原審通緝到案後之100年6月21日始改為辯稱：上開坤楊公司、黃春木發票之支票2張係由已死亡之吳小娟取得，且向告訴人周賢創取得之VCD、CD均係由吳小娟販賣，吳小娟如何處理這部分販賣VCD、CD之款項，伊不清楚云云（見100年度易緝字第87號卷第83頁正、反面），將責任全盤推卸與已不在人世之吳小娟承擔，已有可疑；又被告於原審辯稱：吳小娟販賣VCD、CD之款項如何處理，其不清楚云云，與被告於本院審理時辯稱：吳小娟將販賣VCD、CD之款項自行花掉了，所以未能以出售VCD、CD取得之款額支付告訴人周賢創貨款云云，二者亦有不同，且被告於本院自承係其與告訴人周賢創接洽取得VCD、CD等情（見本院卷第72頁反面），衡情被告對於所進貨之VCD、CD銷售情況之盈虧及貨款之去向，理當掌握知悉，以評估是否繼續向告訴人周賢創進貨及其數量，始符常理，被告辯稱伊不知上開VCD、CD銷售貨款之去向云云，容屬臨訟卸責之詞，未可採信，應以被告於偵訊已自承向告訴人周賢創取得之VCD、CD，係由其販賣，且用以支付告訴人周賢創貨款之發票人為坤楊公司、黃春木之支票，均係由其取得等語為可採。
（二）又上開發票人為坤楊公司、黃春木之支票2張，證人周賢創於偵訊固曾陳稱係被告先、後於91年11月中旬、同年月12初交付云云（見95年度偵緝字第252號卷第31頁），惟被告於原審審理時已更正證稱：前開支票2張係被告分別於91年10月間及同年11月中旬用以支付貨款之客票，其中發票人為黃春木之支票背面有吳小娟之背書，係告訴人周賢創先要求被告背書後，因被告稱吳小娟的信用較好，被告便將支票交由吳小娟背書等語屬實（見100年度易緝字第87號卷第63頁）。又前揭坤楊公司之代表人朱元一（後改名朱茂山、朱慶源），因向真實姓名、年籍不詳之「 戴武昌 」應徵，經「戴武昌」告以其只要願意擔任坤楊公司之登記（人頭）負責人並申請設立支票帳戶、開票即可分紅等語，乃同意出名擔任坤楊公司之登記負責人並開立支票帳戶、發票供「戴武昌」使用所涉之幫助詐欺取財犯行，已由臺灣高雄地方法院以92年度易字第2230號判處罪刑在案，有上開刑事判決1份（見95年度偵緝字第252號卷第37-41頁）在卷可稽，雖上開案件用以詐騙所使用之坤楊公司支票帳戶之付款銀行為第一商業銀行小港分行而與本案不同，然已足認坤楊公司係「戴武昌」用以申請設立空頭支票帳戶使用之虛設公司；再上揭由黃春木發票之支票，雖黃春木已於100年7月1日死亡（見本院卷第42頁之黃春木臺灣高等法院被告前案紀錄表所載），而未能傳訊證人黃春木以明開戶狀況，惟徵以被告於偵訊時已稱其並不認識前開2張支票之發票人，該2紙支票係其向客戶即真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿忠 」之人所取得（見95年度偵緝字第252號卷第15-16、24-25頁），被告於本院並陳稱伊經商多年，知道收取客票時須要求對方背書，以保障自己在票據上之權利，惟其並未要求「阿忠」在上開2張支票背書等語（見本院卷第31頁反面至第32頁），且前開發票人為坤楊公司、黃春木之支票帳戶，於91年7月4日、同年8月7日開戶後，於短短數月內即大量退票，並分別於92年1月3日、91年12月19日拒絕往來等情，有臺灣中小企業銀行東高雄分行94年9月19日94東高字第0569號函附之支票存款印鑑卡、支票存款對帳單、退票情形資料表及支票存款帳戶往來資料查詢單（見94年度交查字第245號卷第77-89頁）在卷可憑，核與一般以人頭開設之空頭支票帳戶於開戶後先行「養票」以取得信用之假象後，即開始大量跳票、拒絕往來之情形相合；被告未能說明上開2張支票之來源、復未要求對方背書，確與常情有違，足認被告對於前開支票2張係來源不明、無法兌現之支票，均有所認識。被告向告訴人周賢創佯購VCD、CD後，未支付分文，且於告訴人周賢創向其催款之際，猶以前開明知未能兌現之支票2張虛應假為支付貨款，足以表徵被告行為時主觀上有詐欺取財之為自己不法所有意圖之概括犯意。至被告雖曾在前開發票人為坤楊公司之支票背面書寫「陳」字而背書，且要求吳小娟在發票人為黃春木之支票背書背書，此據證人周賢創於原審審理時證述在卷（見100年度易緝字第87號卷第63頁），且有上開支票影本2份（見95年度偵緝字第252號卷第43-44頁）在卷可稽；然衡情告訴人周賢創亦係具有票據基本知識之經商者，倘被告未自行或要求吳小娟在上開支票上背書，告訴人周賢創當無可能同意收取未有背書保障之支票，足認被告在前開支票背面書寫「陳」字及要求吳小娟為其背書，僅係為取信告訴人周賢創之手段，尚難據此即認被告並無詐欺之意圖而為被告有利之認定。
（三）再被告並非主動將尚未出售之VCD、CD退還與告訴人周賢創，而係因被告未按期支付款項後，由告訴人周賢創向被告索回部分VCD、CD等情，業據證人周賢創於原審證述明確（見100年度易緝字第87號卷第64頁），且被告於上開連續詐欺取財犯行完成之後，事後應告訴人周賢創之催索，始退還部分VCD、CD，並遲至100年7月9日因與告訴人周賢創達成和解而支付部分貨款（有和解書、切結書各1份在卷可稽，見100年度易緝字第87號卷第90-91頁），凡此均僅為被告犯罪後彌補其對告訴人周賢創所造成損害之舉動，尚無礙於被告前開已然成立之連續詐欺取財罪責。又雖告訴人周賢創曾向吳小娟提出詐欺取財罪嫌之告訴，因吳小娟死亡（依吳小娟「個人基本資料查詢結果」之死亡記事日期為93年7月22日）而由法院為不受理之判決，有臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第3726號起訴書、臺灣南投地方法院96年度易緝字第6號刑事判決、吳小娟之「個人基本資料查詢結果」各1件（見100年度易緝字第87號卷第54-57頁）在卷可考，且吳小娟曾於第1次陪同被告取貨並開立面額65萬元之本票1紙交付告訴人周賢創，復曾應被告之要求在被告交付與告訴人周賢創之發票人為黃春木之支票背面背書，此據證人周賢創於原審證述在卷（見100年度易緝字第87號卷第64頁反面），且有上開支票影本（見95年度偵緝字第252號卷第44頁）在卷可憑；然本案係由被告與告訴人周賢創接洽購買VCD、CD之事，已據被告於本院審理時陳明（見本院卷第72頁反面），且因吳小娟已死亡而難以查證其說詞，於尚乏吳小娟事前明知被告自始即無意付款及被告所取得發票人為坤楊公司、黃春木之支票2張係來源不明、無法兌現之支票而與被告具有詐欺取財之犯意聯絡之積極事證下，尚難逕認吳小娟為本案被告連續詐欺取財犯行之共犯。至證人周賢創於原審雖曾一度指稱前開發票人為坤楊公司之支票背面「 陳信良 」之背書係被告所寫（見100年度易緝字第87號卷第63頁），然證人周賢創同時證稱其未親眼看見被告在支票背面寫「陳信良」，被告說「陳信良」係其客戶等語（見100年度易緝字第87號卷第63頁），且被告於本院堅稱伊不認識陳信良，復未坦認上開「陳信良」之字跡為其所書寫（見本院卷第32頁正、反面），觀之前開發票人為坤楊公司之支票背書之「陳信良」之「陳」字，與被告自承為其簽寫背書之「陳」字，二者字形、神韻均有所不同（見95年度偵緝字第252號卷第43頁），尚難僅以證人周賢創於原審之主觀推測之詞，即認被告有上開偽造「陳信良」背書並持以交付告訴人周賢創之行使偽造私文書罪嫌，併為敘明。
（四）此外，復有協議書1件、送貨單10件（見94年度交查字第245號卷第7、11-15頁）在卷可佐，本件事證明確，被告上揭犯行洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）刑法修正之新舊法比較部分：查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起生效施行，茲參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議內容，就與被告本案罪刑有關之規定，綜合予以比較如下：
1、刑法第2條第1項之規定：被告行為後，刑法第2條第1項業已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
2、本次修正公布，刑法第339條第1項之條文本身雖未修正，然有關其法定罰金刑之部分，依修正前刑法第33條第5款規定之罰金為銀元1元即新臺幣3元以上，而修正後刑法第33條第5款則規定罰金為新臺幣1000元以上，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前之刑法規定。至有關刑法施行法第1條之1之規定，考其立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新臺幣，等同原條文適用修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段〈罰金罰鍰提高標準條例業已於98年4月29日經總統以華總一義字第09800105911號令公布廢止，並於00年0月0日生效，併為敘明〉提高罰金最高度，再折算為新臺幣），解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，是以刑法修正後關於應適用法條所定法定罰金刑之貨幣單位及提高標準，應適用刑法施行法第1條之1之規定，而毋須為新、舊法之比較（臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會第19號提案參照）。
3、連續犯之部分：刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日起生效施行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。從而，被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告於新法施行前所為之本案多次詐欺取財犯行，其時間各有不同，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次詐欺取財罪之結果，對被告顯較為有利。
4、關於易科罰金之折算標準：94年2月2日修正公布前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正刪除前（即95年5月17日修正公布刪除、同年0月0日生效施行前）之罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日（罰金罰鍰提高標準條例其後業已於98年4月29日經總統以華總一義字第09800105911號令公布廢止，並於00年0月0日生效）。至修正後刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後之規定亦非有利於被告。
5、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，因修正後之刑法規定並非有利於被告，自應整體適用修正前之刑法相關規定。
（二）論罪部分：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先、後多次之詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，爰依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（起訴書漏論被告為連續犯，尚有未當）。
四、原審法院認被告所涉詐欺取財之罪嫌尚有未足，而為無罪之諭知，固非無見。惟原審未細為審酌被告向告訴人周賢創佯以買賣為由取貨當時之資力狀況、被告不惟已無支付交易貨款之能力，甚且於告訴人周賢創向其催款之際，猶交付來源不明、知悉無法兌現之發票人為坤楊公司、黃春木之支票2張假為支付貨款，足徵被告確有連續詐欺取財之為自己不法所有意圖之概括犯意等事證，遽為被告無罪之判決，尚有未恰；檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係為圖一己之私利、於本院自承已經商多年之智識程度、於案發期間四處告貸、收入不穩定之生活狀況（見本院卷第72頁反面）、犯罪時未受刺激、如犯罪事實欄一所示連續詐欺取財之犯罪手段、詐欺所得財物之價值、對告訴人周賢創所生之損害及其犯罪後曾退還部分VCD、CD，並已與告訴人周賢創達成和解而賠償部分款項之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，中華民國九十六年罪犯減刑條例固已於96年7月4日公布，並自同年7月16日起生效施行，且上開條例第2條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1。」，然同條例第5條則明定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。
」。被告前於本案由原審法院於95年11月21日以95年中院慶刑緝字第985號通緝書發布通緝，迄100年3月21日始為警在臺中市○里區○○路與仁化路口緝獲等情，有上開通緝書、被告100年3月21日警詢筆錄各1份在卷可按（見95年度易字第958號卷第109頁、100年度易緝字第87號卷第4-6頁），依前開條例第5條之規定，自不得依該條例予以減刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（修正刪除前）、第339條第1項、第41條第1項前段（修正前），修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國100年11月30日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────────────┐│編號│日期│價額（新臺幣）│├──┼──────┼─────────────┤│1│91.9.24.│331250元│├──┼──────┼─────────────┤│2│91.10.5.│4780元│├──┼──────┼─────────────┤│3│91.10.7.│387960元││││1600元│├──┼──────┼─────────────┤│4│91.10.15.│67060元│├──┼──────┼─────────────┤│5│91.10.21.│22082元│├──┼──────┼─────────────┤│6│91.10.22.│16160元│├──┼──────┼─────────────┤│7│91.10.23.│3260元│├──┼──────┼─────────────┤│8│91.10.30.│16850元│├──┼──────┼─────────────┤│9│91.10.31.│328255元│└──┴──────┴─────────────┘