裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上字第233號民事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上字第233號上訴人 張慶雄 被上訴人 何西妮黎 JOS.上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國99年3月9日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2012號第一審判決提起上訴，經本院於100年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，台灣台中地方法院98年度司執字第20922號請求分配剩餘財產強制執行事件，被上訴人所執台灣高等法院台中分院97年度家上字第119號民事確定判決之執行名義，對上訴人之強制執行程序，除確定部分外，其餘部分，均不得執行。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾柒萬捌仟捌佰伍拾玖元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
上訴人其餘追加之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告仍得擴張或減縮應受判決事項之聲明，且毋庸經他造同意，即得為之，此觀民事訴訟法第255條第l項第3款、第446條第l項規定自明。本件上訴人於原審依不當得利之法律關係請求被上訴人給付伊自兩造所生未成年子女 張世諭 （男、民國00年0月00日生）、 張世勳 （男、民國00年0月00日生）出生時起至起訴之日即98年8月21日止之扶養費，共計新臺幣（下同）1,734,105元，及其中998,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；736,105元自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。嗣於本院審理中擴張請求被上訴人給付自民國（下同）98年8月22日起至99年8月21日止之扶養費共225,684元及99年7月22日準備書狀送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息（即增列第四項聲明，見本院卷一，第38至40頁）。復於100年10月4日擴張請求自99年8月22日至100年11月16日之扶養費278,859元（見本院卷第142頁反面），雖其性質均屬追加應受判決事項之聲明，但其訴訟標的並未變更，均核屬擴張應受判決事項之聲明，稽諸前揭規定，應予准許。
二、被上訴人何西妮黎（JOSENIAEDELACRUZ）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：伊於83年12月9日與菲律賓籍之被上訴人結婚，婚後雙方共同生活於臺中市○○區○○路○○巷○號，並育有未成年子女張世諭、張世勳。嗣兩造訴請離婚，經原法院96年度婚字第902號、本院97年度家上字第119號判決，及最高法院98年度台上字第1053裁定准予離婚，且伊應給付被上訴人514,000元確定。嗣被上訴人持上開確定判決，向原法院聲請對伊之財產為強制執行，並經原法院以98年度司執字第20922號受理在案。然兩造所生未成年子女張世諭、張世勳自出生時起至本件起訴之日即98年8月21日止，張世諭之扶養費計2,562,265元及張世勳扶養費計1,933,945元，合計4,496,210元，均係由伊支付，被上訴人並未負擔分文，是依不當得得利之法律關係，請求被上訴人償還其應負擔之部分即2,248,105元。伊以此強制執行事件之債權主張抵銷，抵扣後，被上訴人尚應給付伊1,734,105元（計算式：2,248,105-514,000＝1,734,105元），且原審法院98年度司執字第20922號強制執行程序亦應撤銷。爰聲明求為判決命：（一）原法院98年度司執字第20922號兩造間請求分配剩餘財產強制執行事件就上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。（二）被上訴人應給付上訴人1,734,105元，及其中998,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；736,105元自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。（三）就前項聲明願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、經原審為上訴人一部勝訴判決，判令原法院98年度司執字第20922號請求分配剩餘財產強制執行事件，被上訴人所執本院97年度家上字第119號民事確定判決之執行名義，對上訴人之強制執行程序，於超過356,948元之部分不得執行。並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分，因其未提起上訴，已告確定）。聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，原法院98年度司執字第20922號請求分配剩餘財產強制執行事件，被上訴人所執本院97年度家上字第119號民事確定判決之執行名義，對上訴人之強制執行程序，除原判決所命﹝於超過356,948元之部分不得執行﹞外，其餘部份亦不得執行。（三）被上訴人應給付上訴人1,734,105元，及其中998,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；736,105元自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。（四）被上訴人應給付上訴人225,684元，及自99年7月22日準備書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（五）被上訴人應給付上訴人278,684元
（六）第三、四、五項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。其餘陳述除引用原審判決記載外，併稱：
（一）鈞院97年度家上字第119號確定判決雖令伊給付被上訴人514,000元，惟伊對被上訴人有以下各項債權，並以該等債權主張抵銷。抵扣後，伊已無須再給付被上訴人，故原法院98年度執字第20922號執行事件對伊所為之執行程序應全部撤銷。
１、被上訴人應給付伊兩造所生未成年子女張世諭、張世勳自出生時起至99年8月21日止之扶養費。其中（1）原審判決上訴人勝訴確定部分之被上訴人對未成年子女張世諭、張世勳自97年12月11日起至98年8月21日止之扶養費計157,052元。上訴人自得主張抵銷。（2）但兩造婚姻關係消滅之時間為鈞院97年度家上字第119號判決確定證明書及戶政機關登記之日期97年8月20日，本件原審判決認「兩造婚姻關係自已於97年12月10日經法院裁判離婚確定而消滅…」，而計被上訴人應負擔子女扶養費期間為97年12月11日起至98年8月21日即上訴人原審請求期間之末日，故原審判決顯然少算了自97年8月21日起至97年12月10日止共3個月又19日之部分。以行政院主計處公佈97年度台中市平均每人每月消費支出18,807元計算，被上訴人於該段期間應給付予伊之扶養費為68,137元【計算式：（18,807×3×2÷2）＋（18,807×2÷31÷2）=56,610+11,527=68,137】。（3）於本院追加張世諭、張世勳自98年8月22日起至99年8月21日止之扶養費225,684元，計算方式為依行政院主計處公佈之97年度台中市平均每人每月消費支出18,807元計算，即：18,807×12×2）÷2=225,684。
２、被上訴人於96年間侵害上訴人之名譽，業經台灣台中地方法院以98年度訴字第2545號判決判令被上訴人應賠償50,000元，惟被上訴人迄今未付，是上訴人得就被上訴人應給付之54,795元主張抵銷。
３、被上訴人依原審法院98年度訴字第562號拆屋還地事件確定判決應給付予上訴人相當租金之損害及伊於該訴訟所繳納之裁判費計121,050元：蓋依前揭拆屋還地事件確定判決所示，被上訴人應自97年12月24日起騰空返還該判決所載之土地及房屋予伊之日止，按月給付伊6,000元， 嗣伊 雖已聲請原法院99司執字第53965號為強制執行，惟被上訴迄今仍未將該土地及房屋返還予伊，亦未按月給付伊6,000元。故自97年12月24日起，算至99年7月23日止，共19個月，每月以6,000元計，被上訴人共應給付伊相當租金之損害共114,000元，另伊於該訴訟中共繳納裁判費7,050元，被上訴人亦應依並返還，因此，被上訴人共積欠伊121,050元。伊亦得主張抵銷。
（二）原法院98年度訴字第562號無權占有案件即99年度司執字第53865號執行案件，已於99年8月6日執行完畢。但沒有執行到金錢的部分。另伊於該執行案件中並無聲請確定裁判費
（三）另向被上訴人請求給付自99年8月22日至100年11月16日止兩名未成年子女之扶養費用278,859元，因自兩造離婚，均由上訴人獨力行使、負擔對兩名未成年子女之親權，原審判決認定兩造負擔比例各半，自屬合理，以每月18,807元計算未成年子女每月所需之扶養費用金額，追加自99年8月22日至100年11月6日止，其計451天之扶養費用額為557,718元，平均兩造應各負擔278,859元。
三、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，惟以書狀聲明：上訴駁回。併辯稱：上訴人總是百般刁難伊探視小孩，也阻擾伊學中文，因此，本件訴訟相關文書伊看不懂，也沒錢請人翻譯，所以不知要如何參予本件訴訟。另伊只能停留在台灣30天，2010年8月11日要回菲律賓，希望未來訴訟文書都可以翻譯後寄至菲律賓。
四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債權人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。而查，本件被上訴人執本院97年度家上字第119號兩造間離婚等事件為執行名義，聲請原審法院對上訴人強制執行，現執行程序尚未終結，有調閱之台灣台中地方法院98年度司執字第20922號請求分配剩餘財產之執行案卷足稽。且為兩造所不爭執，惟上訴人以其對被上訴人有前揭事實欄所載因子女扶養費及拆屋交地案件所衍生之不當得利債權足供抵銷，而提起本債務人異議之訴，並請求被上訴人給付如聲明（三）、
（四）（五）所示。是本院應審究者乃上訴人得主張抵銷及請求被上訴人給付之金額究為若干？（至於上訴人請求以被上訴人應負擔兩造未成年子女張世諭、張世勳於97年12月11日起至98年8月21日止之扶養費為抵銷，已經原審為上訴人勝訴判決確定，茲不另論述）
五、關於被上訴人應負擔兩造所生未成年子女張世諭、張世勳之扶養部分，上訴人固主張請求自子女出生後迄98年8月21日部分，被上訴人應分擔2,248,105元，扣除前開夫妻剩餘財產分配案件所示上訴人應給付之514,000元，則被上訴人尚應給付1,734,105元；復於本院審理中追加主張以自98年8月22日至99年8月21日間之扶養費抵銷（見本院卷第一宗第202頁），及再追加請求自99年8月22日至100年11月16日之扶養費用278,859元（見本院卷第二宗第142頁反面）。併稱：兩造婚姻關係消滅之日期應係本院97年度家上字第119號判決確定證明書所載及戶政機關登記之日期97年8月20日，而非原審判決認定之97年12月10日，又自兩名未成年子女出生後迄98年8月21日止，云云。惟查：
（一）婚姻關係存續中，父母對未成年子女之保護教養義務所生之費用乃係家庭生活費用之內容，於父母之間，即可依家庭生活費用分擔規定處理。而我國關於家庭生活費用之分擔方式，在91年6月26日民法修正前，夫妻間未約定財產制而應適用法定財產制即聯合財產制時，依修正前之民法第1026條規定，應先由夫負擔，若夫無支付能力時，則由妻就其財產之全部負擔；於91年6月26日民法修正後，依新增訂之民法第1003條之1前段規定，除法律或契約另有約定外，由夫妻各按其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，此規定不論夫妻採用何種財產制，均一體適用。
（二）本件兩造所生之未成年子女張世諭、張世勳分別於86年6月12日及00年0月00日生，則在91年6月26日民法修正前，家庭生活費用應先由夫即上訴人負擔，若其無支付能力時，方由妻即被上訴人就其財產之全部負擔。本件上訴人一再主張家庭生活費用均由伊自銀行存款（約500餘萬元）及租金、利息收入支應，顯難認其有無力支付家庭生活費用之情事，是上訴人主張被上訴人應負擔91年6月26日前之家庭生活費用，即屬無據。又91年6月26日民法修正後，本件兩造既均未主張有以契約約定家庭生活費用之負擔方式，自應由兩造按其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。經查：（1）就經濟能力而言，原告於離婚前每年收入約70萬元（包括租金收入40餘萬元及利息收入30餘萬元），名下財產有銀行存款500餘萬元及房屋、土地、田賦合計16筆、汽車2輛及投資一筆，此有99年1月15日稅務電子閘門財產調件明細表及上訴人提出之租賃契約書、存摺等附原審卷足稽，且為兩造所不爭執。至於被上訴人為經濟能力較弱之外籍配偶，上訴人就其主張被上訴人曾有工作及領得薪水，然為被上訴人所否認，上訴人對被上訴人工作之地點、性質、薪資若干，始終無法提出相關確切之證據足資證明，或供調查以實其說，上訴人所稱復與其於本院97年度家上字第119號事件受訪視（如下所載之訪視報告）中所稱不符，自非足取。又被上訴人固確有多次匯款回菲律賓之紀錄，有匯款資料數紙在卷可參，然上開匯款之金額是否為被上訴人所有，或係如其所辯僅代他人匯款，已非無疑，縱認上開匯款金額均為被上訴人所有，其金額亦僅約18萬元，與上訴人相較，則上訴人之經濟能力實係遠高於被上訴人。（2）就家事勞動情事而言，依原審法院前於96年度婚字第902號兩造離婚等事件審理中，曾依職權函請臺中市政府委託台灣兒童暨家庭扶助基金會臺中市分事務所進行訪視，訪視結果略以：因上訴人經濟生活無虞；兩造均表示因上訴人不希望被上訴人外出工作，被上訴人長時間都在家中照顧子女及做家務為主，少有機會外出及接觸外界機會，且迄今尚未有身分證，無法找到正式的工作機會，所以過去迄今都是仰賴案父的經濟支援（見原審法院96年度婚字第902號判決第15頁）。(3)綜合上述，上訴人固負擔家中生活費用之支出，惟被上訴人以妻子身份料理家中事務，照顧子女、安頓家庭，提供子女與上訴人安定、整潔之生活環境，亦係對家庭生活所需之貢獻。從兩造之經濟能力及家事勞動分擔情形觀之，本院認91年6月26日民法修正後兩日造婚姻關係存續中，上訴人請求被上訴人支付家庭生活費用中之子女扶養費，自非有據。
（三）次按婚姻關係消滅後，縱因離婚而使一方之親權處於一時之停止狀態，但對於父母子女間之直系血親關係毫無影響，均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費用均應分擔。因此，父母之一方單獨扶養，自得依不當得利之規定請求他方償還代墊其應分擔之扶養費用（最高法院92年度台上字第1699號判決參照）。本件兩造對於離婚後，未成年子女張世諭、張世勳均與上訴人同住，並由其照顧，被上訴人離婚後並未支出子女扶養費用，均不爭執，則上訴人主張被上訴人於兩造婚姻關係消滅後未負擔子女扶養費用，應返還其所受之利益，為有理由。
（四）次按民事訴訟法第398條第1項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」第一審判決既經當事人於上訴期間內提起合法之上訴，依上開規定，即阻其確定，其訴訟並因而繫屬於第二審法院。嗣當事人於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於撤回上訴生效時始確定（最高法院96年度第6次民事庭會議決議參照）。本件兩造所提離婚本訴及反訴，經原審法院於97年7月21日以96年度婚字902號判准二造離婚，上訴人對於原審法院准許被上訴人反訴請求離婚部分提起上訴，後經上訴人於97年12月10日撤回關於被上訴人訴請離婚部分之上訴。此為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，及為再審期間之計算，則兩造婚姻關係自已於97年12月10日經上訴人撤回上訴時，原審法院裁判離婚始確定而消滅。上訴人所得請求被上訴人分擔扶養費用之期間為97年12月11日（兩造婚姻關係消滅之翌日）起至98年8月21日（上訴人於原審請求期間之末日）、98年8月22日至99年8月21日（即上訴人於本院再為主張抵銷部分，見本院卷第二宗第142頁）及追加聲明請求被上訴人給付自99年8月22日至100年11月16日止之扶養費。
（五）上訴人於原審主張部分，經原審認定被上訴人應負擔97年12月11日至98年8月21日止兩造所生未成年子女之扶養費金額為157,052元，並告確定；於本院，上訴人再為主張抵銷部分（即98年8月22日至99年8月21日止未成年子），兩造於原審合意以各該年度台中市平均每人月消費支出金額作為計算之標準。98年度部分合意以97年度之台中市平均每人月消費支出金額作為計算之標準。上訴人於本院亦認以上開每人月消費支出金額18,807元計算為適當（見本院卷第二宗第133頁）。而查行政院主計處公佈之97年度台中市平均每人月消費支出為18,807元，則未成年子女張世諭、張世勳自98年8月22日起至99年8月21日止之扶養費用合計為451,368元（計算式為18,807×12×2）。再參酌上訴人為00年00月0日生，目前每月收入包括租金收入5萬6千餘元及老人年金6千元；被上訴人則為00年0月00日生，為菲律賓人，目前在菲律賓，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本1件在卷可證。又上訴人資產豐厚，如前揭五（二）項所述，被上訴人既自菲律賓遠嫁來台，衡情多為經濟弱勢者。故本院審酌受扶養之未成年子女張世諭、張世勳之需要，與負扶養義務者即兩造之前開年齡、經濟能力等及張世諭、張世勳之親權由上訴人行使負擔，上訴人所付出之勞力、心力亦非不可評價為扶養費之一部等情，因兩造應依1比1之比例分擔未成年子女張世諭、張世勳之扶養費。則被上訴人自98年8月22日起至99年8月21日止應負擔未成年子女張世諭、張世勳之扶養費用為225,684元（計算式：18,807×12）。至上訴人主張被上訴人應負擔自97年8月20日起至本院認定兩造婚姻關係消滅日97年12月10日間之扶養費68,137元及自兩造未成年子女出生後至兩造婚姻關係消減前之扶養費，並於最後上訴聲明第三項請求被上訴人支付自兩造未成年子女出生迄98年8月21日止之扶養費用1,734,105元及利息，即均則無理由，應予駁回。蓋至兩造婚姻關係消滅前，上訴人請求被上訴人支付扶養費為無理由，已如前述，至婚姻關係消減後翌日（97年12月11日）至98年8月21日157,052元既經上訴人於原審主張抵銷，其再聲明請求給付，亦顯無理由，應予駁回上訴。至上訴人於本院擴張請求，追加聲明第五項，請求被上訴人給付上訴人自99年8月22日至100年11月16日（本院言詞辯論終結日）止共計451日之扶養費278,859元（計算式為18.807×12÷365×451），亦有理由，應予准許。
六、又上訴人主張：（1）依原審法院98年度訴字第562號確定判決應給付伊之相當於租金之損害及該訴訟所繳納之裁判費合計121,050元。（2）依原審法院98年度訴字第2545號判決，被上訴人應給付伊54,795元。上開二者均可供本件強制執行案件抵銷云云。經查，上訴人以台灣台中地方法院98年度訴字第562號確定判決為執行名義請求執行拆屋還地及給付相當於租金之損害金，經原審法院執行處以99年度司執字第53865號執行案件受理，復於99年8月6日執行遷讓房屋完畢，有調閱之前開執行卷足稽。而前開確定判決係命被上訴人自坐落台中市○○區○○路○○巷○號建物遷出，並自97年12月24日起至騰空遷出日，按月給付上訴人6,000元。從而，上訴人對被上訴人請求自97年12月24日起至99年7月23日止相當於租金之損害金114,000元，即有理由。至上訴人另以該案裁判費支出7,050元計入部分，因上訴人自承尚未確定訴訟費用額或強制執行費用額（見本院卷第一宗第202頁），復未提出證據證明其支出之訴訟費用或強制執行費用，所提出98年補字第187號裁判費收據（見本院卷第一宗第63頁）亦未載明對造當事人及案由，尚難認係原審法院98年度訴字第562號遷讓房屋事件之訴訟費用，自難以此7,050元供抵銷。又上訴人主張其對被上訴人有損害賠償請求權5萬元及自98年12月16日起至清償日止之法定利息可供本件強制執行案件抵銷一節，已據其提出台灣台中地方法院98年度訴字第2545號判決書及判決確定證明書附卷足稽，自堪信屬可取。而98年12月16日至上訴人主張之100年11月16日（即本件言詞辯論期日）止，共計700天，利息為4,795元（計算式為50,000×5％×700÷365）。從而，上訴人依上開確定判決，伊以54,795元主張抵銷，亦屬有據。
七、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。次按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例參照）。查被上訴人以台中高分院97年度家上字第119號民事確定判決為執行名義，向原審法院聲請強制執行上訴人之財產514,000元，經原審法院以98年度司執字第20922號強制執行事件受理在案，而前開執行名義成立後，上訴人復提起本件訴訟請求被上訴人返還不當得利，其依不當得利之法律關係得請求被上訴人給付之金額為157,052元（原審已判決之97年12月11日至98年8月21日止之扶養費）、225,684元（於本院主張抵銷之98年8月22日至99年8月21日止之扶養費）；另其依原審法院98年度訴字第2545號損害賠償訴訟對被上訴人有54,795元之債權，依原審法院98年度訴字第562號確定判決，對被上訴人有相當於租金之損害賠償請求權114,000元，已如前述，上訴人對被上訴人上開債權合計為551,531元（計算式為：157,052＋225,684＋114,000＋54,795），相抵銷結果，被上訴人對上訴人之514,000元債權均已不存在。又上訴人關於157,052元部分之抵銷權於原審主張，關於114,000元及225,684元部分之抵銷權於99年7月26日書狀及本院100年2月15日審理程序中主張（見本院卷第一宗第56頁、第202頁），關於54,795元部分則於100年11月16日言詞辯論期日主張（見本院卷第二宗第142頁反面），而抵銷權一經行使，債權債務關係即歸消滅，是縱上訴人行使抵銷權後尚有餘額，亦屬最後主張抵銷之權利（原審法院98年度訴字第2545號判決命給付5萬元及利息部分）未獲足額清償而已。再者，上訴人於執行名義成立後，確有消滅或妨礙債權人即被上訴人請求之事由發生，上訴人據此提起異議之訴，主張原審法院98年度司執字第20922號強制執行事件之強制執行程式應予撤銷，為有理由。原審僅就157,052元部分為抵銷，認被上訴人對上訴人尚有356,948元之債權，而判命上開強制執行事件超過356,948元部分不得強制執行，就此部分，上訴人主張原判決不當，求予廢棄，自屬有理，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人上訴人於本院聲明之第四項即請求被上訴人給付225,684元本息部分（即98年8月22日至99年8月21日止之扶養費），既經其於100年2月15日本院審理中即主張抵銷（見本院卷第一宗第202頁），其抵銷權一經行使，就合法行使抵銷權部分之債權債務關係即告消滅，其再聲明請求被上訴人給付，亦無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人主張其對被上訴人未支付兩造所生未成年子女之扶養費，伊對被上訴人有不當得利請求權：（1）157,052元（原審已判決之97年12月11日至98年8月21日止之扶養費。（2）225,684元（於本院主張抵銷之98年8月22日至99年8月21日止之扶養費）；另其依原審法院98年度訴字第2545號損害賠償訴訟對被上訴人有54,795元之債權，依原審法院98年度訴字第562號確定判決，對被上訴人有相當於租金之損害賠償請求權114,000元，足供抵銷被上訴人於原審法院98年度司執字第20922號強制執行事件之債權514,000元，上開強制執行程序應不得執行，為有理由。另上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付自99年8月22日至100年11月16日止之扶養費278,859元部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，因被上訴人敗訴金額未逾150萬元，不得上訴第三審，上訴人聲請為假執行之宣告，即非有據，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分（除確定部分外），為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人於第二審追加之聲明判決如主文第三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加聲明第四項部分（即98年8月22日至99年8月21日止之扶養費225,684元部分）亦經抵銷而應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中華民國100年11月30日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官周巧屏中華民國100年12月1日
Ａ