臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1441號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1441號刑事判決

裁判日期：民國106年11月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1441號上訴人即被告 張啟明 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1039號中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第27126、29479號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張啟明前曾於民國105年1月25日，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院豐原簡易庭以105年度豐簡字第538號刑事簡易判決判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，並已於同年4月1日易科罰金執行完畢。詎仍未知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月19日上午11時19分、38分及49分許，以其內插放0000000000號門號卡1枚之行動電話1支（上開門號卡及行動電話均屬其所有，且均已扣案，以下合稱門號0000000000號行動電話），與使用門號0000000000號行動電話、00-00000000號家用室內電話及向不詳姓名之友人借用之門號0000000000號行動電話之 陳益祥 （已成年）聯絡毒品交易事宜後，於同日上午11時55分許，獨自前至與陳益祥約定見面之地點即臺中市○○區○○路○○○巷附近之「大明宮」，以新臺幣（下同）300元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1包（重約0.1克）予陳益祥，並當場向陳益祥收取價金300元，以上開方式單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予陳益祥1次。嗣為警循線依法對其上開門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並於同年10月25日下午4時許，持臺灣臺中地方法院核發之105年度聲搜字第2073號搜索票，前至其位於臺中市○○區○○路○○○○○號之住處執行搜索，並起獲前開其所有、供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）扣案而查獲。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按被告之 自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告張啟明（下稱被告）於偵查及原審分別自 白伊 有於如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳益祥1次之犯行（見105年度偵字第27126號卷第60頁正、反面、原審卷第23頁反面、第35頁反面至第36頁），且被告及其辯護人於本院均未曾提出其在本院以外之前開自白有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，被告並於本院準備程序供稱伊上開筆錄均係出於自由意志所為之陳述（見本院卷第31頁），是被告於偵訊、原審所為之自白，均有證據能力。
（二）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號刑事判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條第1項各款之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之臺灣臺中地方法院105年度聲監字第708號通訊監察書（含電話附表，見105年度偵字第29479號卷第39至40頁），係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向前開法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且檢察官、被告及其辯護人就以下所引用之通訊監察譯文均未有所爭執，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查（見105年度偵字第29479號卷第52頁正、反面、本院卷第40頁反面），是該通訊監察譯文自具有證據能力。
（三）扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且未據被告及其辯護人主張執行搜索及查扣之警方有何非法之行為，復有臺灣臺中地方法院105年度聲搜字第2073號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見105年度偵字第27126號卷第32至36頁）在卷足稽，且查無其他係執法人員以違法手段所取得之事證，自具有證據能力。
（四）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第31頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第39至43頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告 固坦 認伊有於105年4月19日上午11時19分、38分及49分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與陳益祥聯絡後，於同日上午11時55分許，獨自前至與陳益祥約定之地點即臺中市○○區○○路○○○巷附近之「大明宮」見面，由伊交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳益祥，陳益祥則當場交付伊現金300元等情不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於上揭時、地係向陳益祥借錢，陳益祥才會給伊現金300元，又因陳益祥有口腔癌會痛，伊才會免費提供第二級毒品甲基安非他命1包予陳益祥止痛，伊所為係轉讓甲基安非他命，並非營利之販賣行為云云。惟查：
（一）上揭事實，已據被告於偵訊時明確表示認罪（見105年度偵字第27126號卷第60頁正、反面），亦經被告於原審準備程序及審理時自白無訛，被告於原審準備程序時供承：「我承認犯罪。我在第一次偵查庭的時候就已經有認罪...本案這是次〈註：左列2字應為「次是」之誤〉因為我剛好缺錢，所以我有打電話問要不要甲基安非他命，所以才『賣』三百元給他。（問：賣三百元甲基安非他命的利潤是多少？）我是把我跟上手買的，撥一部分賣給他，等於我是賺吃的部分」等語（見原審卷第23頁反面），被告於原審審理時除同為表明承認犯罪外，並對於伊與陳益祥於105年4月19日上午11時19分、38分、49許之通話內容供稱：前開通話係伊在詢問陳益祥有沒有錢、要不要買甲基安非他命，伊係與陳益祥約在「大明宮」見面交易等語，且再一次確認伊本案販賣第二級毒品甲基安非他命所獲取之利潤，確如其於原審準備程序所述「賺吃的（台語）」之情形（見原審卷第35頁反面至第36頁），核與證人陳益祥於警詢時經警方提示上開105年4月19日上午11時19、38、49分許之通訊監察譯文對話內容供其觀覽後證稱：「（問：本次通話你有沒有印象？）有。（問：通訊監察門號0000-000000號為何人？）是張啟明。（問：行動電話『0000000000』號及市話『00-00000000』號為何人？）是我持用的。（問：那行動電話『0000000000』是何人？）也是我打給張啟明的，這支門號是我朋友的，我那天借他的電話打給張啟明。（問：本件你與張啟明於電話中談論的內容為何？）是在講交易安非他命〈註：查現今國內少有安非他命之毒品，多係甲基安非他命，為法院實務上周知之事實，且被告於偵查及原審自白所販賣之毒品為甲基安非他命，堪認證人陳益祥證稱被告販賣交付之第二級毒品安非他命，應為甲基安非他命之誤，下同〉的事情...張啟明賣給我...（問：那你怎麼知道本次通話張啟明是要賣安非他命給你？）他問我『你要嗎』就是在問我要不要安非他命。（問：那張啟明問你『你要借我多少』是什麼意思？）問我要買多少的安非他命。（問：你於本次通話後有沒有向張啟明購買毒品安非他命？）有...我向他購買新臺幣300元的安非他命...大概是在通話完畢後5分鐘後交易，應該是於105年4月19日11時55分許，在我家住處附近的大明宮...（問：本次交易有無支付現金給張啟明？）有。」等語（見105年度偵字第27126號卷第40頁反面至第42頁），及於偵訊時具結證述：「（問：〈提示0000-000000與0000000000、00-00000000於105年4月19日上午11時19至49分之通訊監察譯文〉該通話為何？）這是我與張啟明對話，我要跟他買安非他命。我們約在神岡區的大明宮外面，我一個人騎機車過去，他也是一個人騎機車過去，我先到場，這次我跟他買300元，我拿現金給他，他當場交付1包毒品安非他命給我...（問：你是否故意陷害張啟明？）沒有。（問：你所述是否實在？）實在」等語（見105年度偵字第27126號卷第58頁正、反面）相符，並有被告於105年4月19日上午11時19分、38分及49分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與使用門號0000000000號行動電話、00-00000000號家用室內電話及向不詳姓名之友人借用之門號0000000000號行動電話之陳益祥通話之通訊監察譯文（見105年度偵字第29479號卷第52頁正、反面）在卷可佐，而前開通訊監察譯文內容雖未明確提及所交易毒品之名稱，然審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，係屬常情而極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契、或見面後再詳談，未必於電話中約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示購買毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，況依上開通訊監察譯文內容，確可見係由被告主動詢問陳益祥「你...要嗎」之情形，核與被告於原審準備程序自白供稱：因 伊剛 好缺錢，所以打電話詢問陳益祥要不要甲基安非他命，並以300元之價格販賣甲基安非他命予陳益祥以營利等語（見原審卷第23頁反面）相合，前開通訊監察譯文亦可見證人陳益祥上開證稱之被告於105年4月19日上午11時19分許詢問陳益祥「你要嗎」（意指被告詢問陳益祥是否要買甲基安非他命）及被告於同日上午11時38分許詢及「你要借我多少」（暗指被告詢問陳益祥要買多少錢之甲基安非他命）等具有交易默契之暗語，上揭通訊監察譯文內容與被告前開自白及證人陳益祥之證述有相當之關聯性，足以作為補強被告於偵查、原審之自白、證人陳益祥於警詢、偵訊時證詞真實性之佐證，被告向陳益祥收取300元係屬其販賣甲基安非他命之對價，並非借款，甚為明確，被告有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命與陳益祥1次之犯行，足為認定。被告嗣於本院準備程序及審理時空言翻異前詞而改為否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳益祥1次之犯行，已難憑採，仍應以與前揭佐證互核相符之被告於偵查及原審之自白為可信。
（二）復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告如犯罪事實欄一所示交付甲基安非他命予陳益祥係屬有償交易，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險及費時或費力以電話聯繫後特意趕赴約定地點向陳益祥收取價款及交付甲基安非他命之理；況被告已曾於原審供承伊本次販賣第二級毒品甲基安非他命確具有營利之意圖（見原審卷第23頁反面、第36頁），復參以有關被告於案發時、地交付陳益祥甲基安非他命之數量約為0.1克一節，已據被告於警詢時供明（見105年度偵字第00000號卷第21頁），又被告於本院準備程序復供稱：伊係於案發前以1000元之價格購入1克之甲基安非他命，再將自己施用剩餘之甲基安非他命交給陳益祥等語（見本院卷第31頁反面），則依此計算被告販賣交付予陳益祥0.1克甲基安非他命之成本價僅約為100元，被告卻以300元之價格販賣予陳益祥，由此亦可徵被告於原審坦認供稱「我是把我跟上手買的，撥一部分『賣』給他，等於我是『賺吃的』部分」等語（見原審卷第23頁反面），洵屬有據而足為採信。被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確具有營利之意圖實明，被告嗣於本院辯稱：伊係無償轉讓甲基安非他命予陳益祥，其向陳益祥收取之300係借款云云，並無足採。
（三）此外，復有臺灣臺中地方法院105年度聲搜字第2073號搜索票（見105年度偵字第27126號卷第32頁）、同院105年聲監字第708號通訊監察書（含電話附表，見105年度偵字第29479號卷第39至40頁）、行動電話門號0000000000號、0000000000號之使用人資料（見105年度偵字第29479號卷第46頁、第65頁反面）各1份在卷可憑，並有被告所有、供本案聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）扣案可佐，本件事證明確，被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為已行著手，而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。是核被告如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告前開持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在於販賣，其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該級毒品之低度行為，應為持有後進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告張啟明前曾於105年1月25日，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院豐原簡易庭以105年度豐簡字第538號刑事簡易判決判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，並已於同年4月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第20頁反面至第21頁）在卷可考，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重，故僅就其他法定刑部分依法加重之。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號刑事判決意旨參照）。查被告對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已於偵查及原審均自白犯罪（見105年度偵字第00000號卷第60頁正、反面、原審卷第23頁反面、第35頁反面至第36頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，因依法不得依刑法第47條第1項之規定加重其刑而僅減輕其刑外，其餘法定刑前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
（四）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定，且其立法旨意在於鼓勵行為人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指行為人翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本案被告雖曾於警詢、偵訊時供出其毒品來源（姓名、綽號詳卷，見105年度偵字第27126號卷第21頁反面、第74頁反面），然因並無具體事證可供調查而未經查獲一情，有臺中市政府警察局霧峰分局106年3月30日中市警霧分偵字第1060012786號函文及後附之報告各1份（見105年度偵字第27126號卷第80、82頁）在卷可稽，是被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地，附此敘明。
（五）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；又犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年台上字第1165號判例可資參照。查被告於上開販賣第二級毒品甲基安非他命行為時，已為年逾40歲、近50歲之成年人，其自承自身亦施用毒品，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告販賣毒品犯行在客觀上有何引起一般同情之情事；且依前開說明，被告曾於犯後坦承犯行之態度、犯罪之手段、犯罪所得及對象人數等情，僅屬得於法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，被告並無刑法第59條所定之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無從依該法條之規定酌減其刑，併此陳明。
四、原審法院認被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命1次犯行之事證明確，乃審酌被告前曾有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行非佳，明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，販賣甲基安非他命與他人施用，致施用者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，惟參酌本案被告販賣毒品之次數為1次、對象1人，金額僅300元，犯後曾於偵查及原審坦承犯行，並兼衡被告之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（參見105年度偵字第27126號卷第16頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載），暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，判處被告「張啟明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月」，並說明被告行為後，修正公布之刑法沒收規定業已生效施行（註：104年12月30日修正公布之刑法沒收規定，已自被告行為後之105年7月1日起生效施行，此為刑法施行法第10條之3第1項所明定），認沒收為刑罰及保安處分以外獨立之法律效果。依修正後（註：指於104年12月30日修正公布、自105年7月1日起生效施行之修正後規定）即現行刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。
又依修正後即現行刑法第11條（註：於104年12月30日修正公布、自105年7月1日起生效施行）、修正後即現行刑法施行法第10條之3（註：於105年6月22日修正公布）之規定，已就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法；至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第19條，已於105年6月22日（原判決誤載為105年5月27日，然不影響於判決本旨而尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正）修正公布，並自105年7月1日起生效施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，應優先適用，是毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正後即現行毒品危害防制條例第19條之規定，至犯罪所得之沒收以及其餘關於沒收之規定，仍應回歸適用修正後刑法沒收之規定。從而，扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），為被告所有、供本案販賣第二級毒品犯行聯絡所用之物（此據被告供陳在卷〈見原審卷第35頁〉，並有行動電話通訊監察譯文附卷可佐），應依修正後即現行毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之；又被告販賣第二級毒品所得之300元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額等情，核原判決之認事用法並無不當（至原判決就陳益祥於案發時與被告通話所使用之行動電話，另漏載陳益祥有使用向友人借用之門號0000000000號行動電話，係屬顯然之脫漏而屬得以裁定更正之事項，且不影響於判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正，附予敘明），量刑亦稱妥適。被告上訴先以刑事聲明上訴狀載稱被告已坦承犯罪、有悔過之心，請依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第57條減輕量刑等語，後則於本院準備程序及審理時復執前開辯解否認犯行云云。惟依本判決上開理由欄二所示之各項事證及論述、說明，被告否認有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予陳益祥1次之辯解，並無可採，已如前述，被告上訴空言否認犯罪，並非有理由；又原判決已依被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命罪之責任為基礎，於依法適用刑法第47條第1項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定後，在法定範圍內斟酌刑法第57條之規定而為低度之量刑，被告泛言再對原判決之量刑予以爭執並據此提起上訴，亦非有理由。綜上所述，被告前開上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國106年11月9日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國106年11月9日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。