裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院106年上訴字第1136號刑事判決
裁判日期：民國106年11月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1136號上訴人即被告 王柏淞 選任辯護人 謝尚修 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第900號中華民國106年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第6231號、第12957號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王柏淞未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、王柏淞明知改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經主管機關許可不得持有、寄藏。緣於民國104年5、6月間之某日，因其員工 詹緯 正（已歿）在位於臺中市○○區○○○路0段00號之公司員工宿舍持槍揮舞鬧事，王柏淞於接獲員工 黃文達 電話通知後，隨即偕同友人 郭俊湖 趕往宿舍處理。王柏淞偕同友人郭俊湖返抵員工宿舍2樓房間後，見 詹緯正 手持黑色手槍1支揮舞，大聲喝叱詹緯正，詹緯正隨即表示該槍枝是改造槍枝並願意交由王柏淞保管，而當場將該口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭手槍）交予王柏淞，王柏淞在聽聞詹緯正表示為改造過之槍枝，已可得而知該槍枝為具有殺傷力之槍枝，惟尚無系爭手槍為制式半自動手槍之認識，竟自斯時起未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之故意，替詹緯正保管系爭手槍而予以寄藏，並隨即將系爭手槍放在隨身包包內與郭俊湖離開員工宿舍，嗣並取出再裝入紅色絨布袋內，放置於其位於臺中市○○區○○路○○○號住處房間衣帽架上。嗣於105年2月24日6時40分許，經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，前往王柏淞位在臺中市○○區○○路○○○號住處執行搜索，當場在其房間內扣得系爭手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，被告及其辯護人於原審、本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，被告及其辯護人於本院準備程序時並均同意均具有證據能力（見本院卷第55頁反面至56頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）王柏淞固坦承於104年5、6月間某日，因員工詹緯正於員工宿舍鬧事，其前往處理，詹緯正因而交付系爭手槍與其，而自斯時起持有系爭手槍迄為警查獲時止等情不諱，惟矢口否認有何未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行，辯稱：我以為詹緯正交付之系爭手槍為玩具槍，我取得系爭手槍後即放置家中，未曾再取出過，完全不知道系爭手槍為具有殺傷力之槍枝云云。其辯護人則以：市○○○道具槍或模型槍為求仿真效果，多有強調「全金屬、與真槍等重、1比1」之外觀及特性，倘非實際試射，實難辨識其真假；另被告並無違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，衡以其生活經驗應非時常接觸槍枝之人，於服兵役時僅接觸步槍，並非配戴手槍，且已退役多年，實難以系爭手槍經鑑定結果具殺傷力，而倒果為因地認為被告當然知悉系爭手槍為制式手槍且具殺傷力等語，資為辯護。
二、經查：㈠被告前於104年5、6月間之某日，因詹緯正在臺中市豐原區
之公司員工宿舍鬧事，經證人黃文達通知被告前往處理後，詹緯正當場將系爭手槍交予被告保管，自斯時起，系爭手槍均置於臺中市○○區○○路○○○號之被告住處內，而由被告寄藏、持有之，迄至105年2月24日6時40分許，為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得系爭手槍等事實，已經被告供承不諱，並經證人黃文達於警詢及本院審理時均證述明確（見105偵6231卷第19至20頁；本院卷第72至79頁），且系爭手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠92FS型，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為BER365?（?代號之後字樣因磨滅過深無法重現），槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等語，此有該局105年3月22日刑鑑字第1050019457號鑑定書在卷（見105偵6231卷第68至69頁）可稽，並有員警職務報告、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及檢附槍枝初檢相片10張、臺灣臺中地方法院105年度聲搜字第476號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及查獲照片5張在卷（見105偵6231卷第9、22至27、29至32、34至36頁）可參，足見被告此部分自白與事實相符，堪信為真實。
㈡本案係因案發時詹緯正於臺中市豐原區公司員工宿舍鬧事持
槍揮舞，同為室友之黃文達見狀，復聽聞詹緯正表示此為改裝過後之槍枝，甚感恐懼，遂要老闆即被告前來處理，被告抵達房間後大聲喝叱詹緯正，詹緯正遂將系爭手槍交付被告保管等情，已據證人黃文達於警詢時證稱：我於104年5、6月份時（正確時間我忘記了）當時剛下班，我回到公司宿舍（臺中市○○區○○○路○段○○號）進入房間時，就看到詹緯正坐在床上手持手槍在把玩，我很害怕，…我就馬上跟老闆反應，…我有看到老闆即被告有將詹緯正的手槍拿走。（詹緯正是否曾告知你該手槍之來源？）沒有，只聽他說過該手槍不是制式的，是改裝過的。（王柏淞是否知道詹緯正持有該手槍不是制式的，是改裝過的？）我不清楚（見105偵6231卷第19至20頁），於本院審理時復具結證稱：（你是否曾經因為詹緯正鬧事而通知老闆就是被告到場處理？）有，他就拿槍出來一直弄來弄去，我看了會怕，就打電話給老闆、叫老闆過來看看。…我忘記是什麼時候了。好像是黃昏的時候。（就你印象中、你所謂詹緯正拿槍出來的過程為何？）他就拿槍出來弄來弄去，我看到會怕，我就趕緊打電話跟老闆講，你這樣「砰磅叫」（臺語音譯），我會怕。（詹緯正當時是怎麼跟你講的？）他就說這把槍是改造的，我不知道什麼叫做改造的。（因為詹緯正說這把槍是改造的，所以你會害怕，是否如此？）是。（所以你才打電話給王柏淞？）我打電話給老闆。（你為何沒想到要打電話報警？）老闆最大，我就打電話給老闆，老闆來處理就好了，我是做工的人，我哪有什麼權力。那時候也沒想那麼多，怕都怕死了。…（被告到現場之後，被告是怎麼跟詹緯正講？）老闆來就罵他，罵得很大聲。（詹緯正被罵完之後，有何反應？）他就把槍放在紅袋子裡裝著拿給老闆，讓老闆拿走。（那天去的時候王柏淞是怎麼罵詹緯正，你是否記得？）我不太記得，但大意是罵說，做工的人玩這些五四三的做什麼，不要玩這個。（王柏淞當天有沒有說，你這樣亂，我要報警、把你開除或者是把你扣薪水之類的話？有沒有說要怎麼處理？）那時候我很緊張，我不是很清楚。（詹緯正把槍交出來給王柏淞的時候，他是否有說那把槍是真的、假的、改造的還是原廠的？你是否還記得？）好像是說改的樣子，說玩具槍的樣子。好像是玩具槍的樣子，我看到是這樣。（是玩具槍、改造手槍，還是拿玩具槍去改造的？）他說是改造的，不是原廠的。（王柏淞接過那把槍之後，是否有講說他要怎麼處理那把槍？）那個就用紅袋子裝著，老闆就拿走，我比較不會那麼害怕。…（那把槍被老闆沒收之後，詹緯正是否有跟你抱怨，例如，那把槍很貴、老闆不夠意思把他槍拿走之類的？）有，有在唸。（詹緯正在唸什麼事情，你是否還有印象？）他的意思是說，這槍雖然是改的，花了很多錢，結果就這樣被老闆拿走了，他當時很醉，講的話有些我也聽不太懂。…（你看到的時候就是一把槍在詹緯正手上？）對，他就拿出來把玩。…（當場你會害怕是因為詹緯正有說這把槍是改的，是否如此？）他有說改的。（你當下認為那把槍是改的，是否如此？）是他講的，我是不曉得。（你就是因為詹緯正這樣講而害怕，所以才打電話叫老闆回來，是否如此？）是。他有時候喝酒還會拿菜刀那些五四三的，我當然打電話讓老闆知道、叫老闆趕快過來，看是要叫他離開還是要怎麼處理。…（你們老闆罵詹緯正時，詹緯正是否有回嘴？）沒有怎麼回嘴，他會怕老闆，就沈默不語。（你們老闆有沒有問詹緯正他拿的是什麼？）也不知道，沒有聽到。（詹緯正有沒有跟你們老闆說他手拿的是什麼？）他手就是拿槍。（詹緯正有沒有跟你們老闆說他手拿的槍是真的、假的、玩具槍還是改造的槍？）我看好像是玩具槍。（詹緯正有沒有跟你們老闆講？）有，他有說，他說好像是玩具槍，還是改的樣子。我沒有聽得很詳細，當時我就會怕。…（你從頭到尾看詹緯正拿過這把槍幾次？）就那一次而已。（你只有看過詹緯正拿槍過這一次就很害怕，所以叫老闆趕快回來，是否如此？）是（見本院卷第72頁反面至77頁反面）。由證人黃文達上開證述內容，其係因見詹緯正手持系爭手槍揮舞，詹緯正又說那不是制式的，是改裝過的、改過的，其感覺甚為害怕，因而通知被告趕回員工宿舍處理，被告大聲喝叱詹緯正時，詹緯正有告訴被告不是原廠的，是改裝過的、改過的，並將系爭手槍交由被告保管等情明確。
㈢雖證人黃文達於本院審理時，辯護人主詰問以：「詹緯正當
時是否有跟你說過，這把槍是真是假，抑或者是制式的，還是改造的？」時，先證稱：「他是有講，但我不太清楚，我對槍枝又不在行」，然經辯護人再詰問以：「詹緯正當時是怎麼跟你說的？」時，證稱：「他就說這把槍是改造的」（見本院卷第73頁），經辯護人復詰問以：「詹緯正把槍交出來給王柏淞的時候，他是否有說那把槍是真的、假的、改造的還是原廠的？你是否還記得？」時，證稱：「好像是說改的樣子，說玩具槍的樣子。好像是玩具槍的樣子，我看到是這樣」（見本院卷第74頁反面），經辯護人再確認「是玩具槍、改造手槍，還是拿玩具槍去改造的？」時，再度證稱：
「他說是改造的，不是原廠的」（見本院卷第74頁反面）。
是以，詹緯正於案發時已先向證人黃文達表明系爭手槍是改裝過的、改造的，黃文達始害怕通知被告趕回宿舍，嗣黃文達通知被告返抵宿舍後，詹緯正亦再度向被告表明不是原廠手槍，是改造的槍枝，詹緯正始於經被告大聲喝叱後，主動將系爭手槍交由被告保管，而被告並予以收下保管，避免詹緯正再次鬧事，引起員工黃文達之恐懼。果系爭手槍僅為一毫不殺傷力之玩具槍，不具任何威脅性或殺傷力，則證人黃文達理應不致深感害怕，亦毋庸特地打電話給老闆即被告，委請其專程返回宿舍處理，被告亦不致如其所辯之向詹緯正告稱欲報警處理，大可當場要求詹緯正或其他員工逕行丟棄之，豈需大費周章地攜回，甚至再特地拿取該紅色絨布袋加以包裝後（此部分詳見下述㈤），復放入隨身側背包內，而以此慎重其事之方式保管系爭手槍。顯見被告確實已經由詹緯正之告知而已有系爭手槍為改造槍枝之認識，堪以認定。㈣證人郭俊湖、 卓良樵 於原審審理時雖均證稱：當時我們都有
在場，詹緯正有說系爭手槍是假的，是玩具槍，只是要嚇人而已（見原審卷第49、55頁反面），然已與證人黃文達於警詢及本院審理時所證稱之詹緯正有對被告表示系爭手槍不是原廠的，是改造的、是改裝的、是改過的等情節均不相符，則郭俊湖、卓良樵於原審所為前揭證詞是否即為其等案發當時見聞之全部情形，而無漏記，抑或配合被告而均僅為「詹緯正有說是玩具槍」之證述，均尚非無疑。且經原審質以如何認定該手槍為玩具槍？如何判斷真槍、假槍等情，其等則分別以：
⒈證人郭俊湖證稱：「（被告如何罵詹緯正？）幹醮詹緯正，
喝醉酒常常就在那邊鬧，被告本來要報警，詹緯正就說這是玩具槍，拿給我們看我們也看不懂。」「（可否看出槍是玩具槍？）我不懂，看不出來是真假。」「（既然是玩具槍，為何詹緯正願意把槍交給被告保管？）他常常拿槍嚇人，這我也不知道。」「（既然是玩具槍，他室友何需害怕？）這我不知道。」「（如果是玩具槍，為何要把玩具槍交給被告保管？）這我也不知道。」「（當天有無拿到本案的這把槍枝？）沒有，因是詹緯正直接把槍交給被告，槍沒有任何的外包裝。」等語（見原審卷第51頁反面至52頁）。是證人郭俊湖於當日雖有與被告共同前往上址處理詹緯正酒後鬧事乙情，然其自始至終均未碰觸到系爭手槍，無從藉由親持系爭手槍之重量、手感及外觀，據以判定系爭手槍之真正性究何，其復表示對槍枝不懂，無法判斷槍枝真正與否；再經原審質之果若該手槍確實為玩具槍，則何需交由被告保管一把毫無威脅性之玩具槍？且證人黃文達又豈會感到害怕等情，證人郭俊湖則均答稱「不知道」。顯見，證人郭俊湖僅係根據其記憶之「當天詹緯正有對被告表示系爭手槍為玩具槍」之語，即研判系爭手槍並無殺傷力，僅出於其主觀臆測而已；再佐以其當天作證之內容及經過，辯護人一開始僅係詢問有無於104年5、6月間至被告之人力公司處理糾紛等語，證人郭俊湖即可將當日詰問之重點特定並限縮為「詹緯正持槍鬧事之事」，且為鉅細靡遺之證述，更一再提及當天詹緯正有告稱系爭手槍為玩具槍乙節，而未曾提及證人黃文達所稱之不是原廠的，是改造的、是改裝的、是改過的等情節；且對於距今較近之104年7、8月間所發生之事，則一無所知（見原審卷第53頁）；故證人郭俊湖於到庭作證前，是否早已知悉當日欲作證之內容及重點，而為避重就輕、迴護被告之證詞，已非無疑。
⒉證人卓良樵雖亦證稱：「（詹緯正聽到被告說他再鬧的話要
報警，詹緯正有何反應？）詹緯正說他拿的槍是玩具槍，僅是嚇人。」「（詹緯正之後如何處理他的槍枝？）就說是假的，要讓老闆保管。」「（所以是詹緯正自己說槍要交給被告保管，不是被告開口要求要保管？）對，我們一群人上去都認為那個是假的，我們也沒看過真槍。」「（當時詹緯正如何說槍的事？）這是假的，要嚇唬人。」「（有無把槍拿過來查看？）沒有。」「（如何認定那是假槍？）我個人以為那是假的槍。」「（有無碰到那把槍？）沒有。」「（既然沒有碰到那把槍，是否知道那把槍是真、假？）我不知道，我個人認為那是假的。」「（如何知道真槍、假槍？）輕重就知道。」「（請問這把槍就重量而言，是真的槍還是假的槍？【當庭請證人卓良樵拿扣案之手槍】）我自己不知道，別人會比較瞭解。」「（是否知道在場其他人的想法？）我不知道。」等語（見原審卷第55頁反面、57頁反面至58頁）。可見證人卓良樵並未碰觸系爭手槍、對於系爭手槍真假與否，依其前揭證詞所述，亦係單憑詹緯正所言以為斷，而其同亦未曾提及證人黃文達所稱之詹緯正當時有對被告表示系爭手槍不是原廠的，是改造的、是改裝的、是改過的等情節；雖其證稱可藉由槍枝輕重據以判定真假，然經原審當場讓證人卓良樵拿取系爭手槍，其卻又改口表示自己無法判斷，別人才較為瞭解等語；又其雖先稱在場的人都覺得是假的，但旋又改稱其未看過真槍，也不知道其他人的想法等語。故證人卓良樵前開證述，至多僅可證明詹緯正有將系爭手槍交予被告保管之事，縱係如卓良樵所言詹緯正曾表示此為玩具槍，然被告是否確信詹緯正所言，而對於系爭手槍為玩具槍一事毫無存疑？能否於收受系爭手槍，憑藉外觀、重量或事後檢視而得知為具有殺傷力之手槍？上開諸節均係隱藏於被告內心，應需由法院綜合客觀事證以為判斷，要非證人卓良樵可得證明之範疇。
⒊又依證人郭俊湖於原審審理時具結證稱：當天被告接獲電話
時，正與我在梧棲之路邊攤吃飯，我們即專程趕往豐原之公司宿舍，到場後被告即對詹緯正罵髒話等語（見原審卷第50至51頁）；證人卓良樵於原審亦具結證以：被告到場後先罵我為何公司有事不處理，到2樓後，又當場對詹緯正罵髒話，詹緯正看到被告就不敢回嘴等語（見原審卷第57頁）。可知被告之員工詹緯正、證人卓良樵均會懼怕被告，方會在被告到場並責罵時，皆不敢回嘴，是依此情以觀，倘被告在與朋友吃飯時，因接獲電話，旋即中斷飯局並遠從梧棲專程前往豐原公司處理，到場後竟發現系爭手槍僅為玩具槍，毫無殺傷力或威脅性，理應會為員工竟為此小事讓其特地前來排解糾紛乙情，有所不滿，然其竟全不以為忤，反僅將系爭手槍沒收後即行離去。則被告是否確實認為詹緯正當時所持之系爭手槍僅為玩具槍乙節，即非無疑義。從而，依被告前往該豐原公司處理詹緯正鬧事之反應、方式及後續處置，顯與一般單純認為系爭手槍僅為玩具槍之處理方式大相逕庭，是被告對於系爭手槍具有殺傷力，並非毫不具殺傷力之玩具槍一節，應屬知情。
⒋是以，尚無從以證人郭俊湖、卓良樵前開證稱詹緯正當場有
表示玩具槍等語，且其等主觀均認系爭手槍為玩具槍然均未曾接觸系爭手槍等節，即推認被告亦認定系爭手槍為玩具槍，而無殺傷力之事實，此由被告於原審、本院亦不止一次供稱：我不知道該手槍究係真槍還是道具槍，我沒有辦法確認那是真的還是假的（見原審卷第14頁反面、60頁；本院卷第55頁）一節，顯見被告並無系爭手槍即為玩具槍、毫無殺傷力槍枝之確信可明。是以，證人郭俊湖、卓良樵所為前開證述自均無從為被告有利之認定。
㈤再觀諸卷附之查獲現場照片（見105偵6231卷第34至36頁）
，系爭手槍於查獲當時，係裝在不透明之紅色絨布袋內，並放置於被告隨身側背包內，而吊掛在被告房間內之衣帽架上等情。然證人郭俊湖及卓良樵於原審審理時，均於具結後證稱：詹緯正把槍交給被告時，並沒有任何包裝，被告直接收在包包內就走了，沒有看過照片內之紅色絨布袋及隨身側背包等語（見原審卷第52頁反面、58頁）。可知被告於收受系爭手槍後，復另行拿取紅色絨布袋加以包裝後，再放入另只隨身側背包內妥善保存，並非如其所述於收受後即逕置於隨身包包內，未曾再行取出且隨意放置等情，已可認定。至被告於本院辯稱該紅色絨布袋是詹緯正所有云云（見本院卷第54頁），證人黃文達於本院審理時亦多次證述：詹緯正把系爭手槍放在紅袋子內裝著拿給被告，讓被告拿走云云（見本院卷第74、76、78頁），然證人黃文達於105年2月24日警詢時並未提及詹緯正有以紅布袋包裝系爭手槍再交付被告保管一情，反係證稱：「老闆馬上進入房間內，就將詹緯正之手槍1支及彈匣1個拿走」（見105偵6231卷第20頁），與證人郭俊湖、卓良樵於原審審理時此部分之證述相符，顯見該紅布袋並非證人黃文達記憶中所曾存在或重要之事，以致其於警詢時未曾提及此一包覆物，然而其卻於本院106年10月16日審理時主動證稱「他就把槍放在紅袋子裡裝著拿給老闆，讓老闆拿走」一語（見本院卷第74頁），增加其警詢時所無之情節，恰亦與被告本案為警查扣系爭手槍時確實放在紅絨布袋內之客觀事實相同，不免令人產生其有事先配合被告供述之合理懷疑，故其此部分證述詹緯正有將系爭手槍放入紅袋子內再交給被告保管一節，為本院所不採。況且，依被告於本院所供稱：當時我趕回去處理時，詹緯正並沒有拿槍，…我問為什麼黃文達說你拿槍，詹緯正說沒有，我說槍拿出來，他就把絨布袋拿出來，並且取出裡面的槍枝讓我看又放回去，把整個絨布袋交給我，並說那是假槍，我就把它收起來（見本院卷第54頁反面）一情，亦與證人郭俊湖於原審審理時證述：被告當下就罵詹緯正，罵完，詹緯正就拿出一把槍，被告原本要報警，持槍的詹緯正說那是假槍，我去的時候，詹緯正就拿槍出來嚇人（見原審卷第49、51頁），證人卓良樵於原審審理時證述：我跟被告上2樓，就看到詹緯正發酒瘋，詹緯正手上拿槍，說要殺人，要殺誰等語（見原審卷第55頁）等情節均不相符，足見被告於本院上開所辯，顯係為卸責包覆系爭手槍之紅色絨布袋為其事後才裝入使然，而正因其有將系爭手槍裝入紅色絨布袋內，且放入其側背包，客觀上已有實際拿取、接觸系爭手槍之事實，對照詹緯正曾對其表示此為改造的、改裝過的、改過的、非原廠的等內容，而所謂改造的、改裝過的、改過的，均無非在使槍枝之性能具有殺傷力或更具殺傷力，益徵被告確實可得而知其受詹緯正委託保管之系爭手槍為一具有殺傷力之改造槍枝，更堪認定。
㈥再者，詹緯正於104年5、6月間將系爭手槍交與被告時，仍
屬被告之員工，然被告於警詢時供稱：我於去年（按係105年間）有接到警方通知詹緯正已經死亡等語（見105偵6231卷第13、61頁反面），而被告既係於處理詹緯正酒後鬧事之際，為免其繼續鬧事而要求詹緯正交出系爭手槍，卻於詹緯正死亡後，猶仍繼續保管持有之，亦未為任何處置。且自被告取得系爭手槍後，迄至105年2月24日為警查獲時止，長達至少8個月之久，被告於此段期間均可檢視、查看系爭手槍；又系爭手槍具備金屬槍管，且金屬槍管暢通而無阻鐵，有擊發裝置及握把裝置，基本槍枝之主要結構均已完整，衡以一般常情，被告應可輕易判斷系爭手槍非屬玩具槍。又倘若被告確信系爭手槍為玩具槍，則於詹緯正死亡時，當更可毫無顧忌地將之棄置，何需猶繼續以完好之包裝放置家中？是依被告上開行止，堪認被告對於系爭手槍具有殺傷力乙節，應知之甚詳，但猶仍基於寄藏後持有之犯意而繼續持有之。
三、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解要無可採。其辯護人所為辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本案事證業臻明確，被告上開犯行堪予認定。
參、論罪科刑
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏；被告持有之上開制式半自動手槍，固屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之手槍。惟按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院103年度台上字第4137號判決要旨參照）。從而客觀之犯罪事實與行為人主觀上所認識者有異時，自有「所犯重於所知，從其所知」之適用。查被告自詹緯正處取得系爭手槍併予保管之際，詹緯正曾告知被告此槍枝為改造過的、改裝過的、改過的，詹緯正亦曾告知黃文達其花了很多錢改的，以被告並非習於接觸槍枝之人，依其過往亦未曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例等不良素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而其復係在員工詹緯正鬧事之場景下替其保管系爭手槍，依現有跡證，堪認被告主觀上至多僅有系爭手槍為改造槍枝之認識，尚無制式自動或半自動手槍之認識，是其客觀所犯之犯罪事實顯然重於其主觀上所認識之犯罪事實，依所知輕於所犯，從其所知之原則，自應從寬認定被告僅有系爭手槍為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之認識。
二、故核被告所為，係該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
三、起訴意旨認被告涉犯同條例第7條第4項之持有手槍罪嫌，容有誤會，惟起訴之基本社會事實仍屬同一，且持有乃係寄藏之當然結果，本院自得變更起訴法條。又本院於審理期間業已告知檢察官、被告及辯護人本案可能涉嫌之相關法條全部，被告及其辯護人迭自原審、本院審理時起即均以是詹緯正主動將系爭手槍交付被告保管為由而為辯解與辯護，僅否認知悉系爭手槍具殺傷力一節而已，則依其等所辯解、辯護要旨，亦對於被告有寄藏系爭手槍之事實並不爭執，是本院認定被告本案該當未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，並無礙於檢察官之攻擊、被告及辯護人之防禦、辯護權，附此說明。
四、復按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院88年度台上字第761號判決要旨參照）；未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍枝，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院100年度台上字第6021號判決意旨參照）。是被告於104年5、6月間某日起至105年2月24日查獲時止，初始接受詹緯正之交付而保管系爭手槍之行為，自屬寄藏改造槍枝罪之繼續犯，期間知悉詹緯正死亡而予以繼續持有，仍僅有一個持有行為，為實質上一罪，而非另行起意予以持有，僅該當未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，且不再論以持有罪名。
五、次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項對於非法持有改造槍枝之行為，科予最輕有期徒刑3年之有期徒刑，無非係基於所持有之該等物品具有殺傷力，對於社會安全具有潛在危險之考量而設重刑，然衡以個別行為人持有具殺傷力槍枝之用途，有為從事不法犯罪或鞏固自己勢力而擁槍自重者，或有為防宿敵、仇家尋釁而擁槍防身者，亦有非用於不法用途或針對他人，而單純持有者，而因不同原因、動機而持有手槍之社會危害性並非相同，則個案犯罪情狀即有顯著差異，倘均依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定科予法定最低本刑最輕有期徒刑3年，如此法律效果不可謂之不重，為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告本案持有系爭手槍之緣由，係因處理員工詹緯正在公司宿舍內酒後鬧事而加以保管，已如前述，且被告自持有系爭手槍迄至為警查獲時止，均未持之為任何犯罪行為；再衡以本案之查獲經過，係因由被告經營之精竑工程有限公司所申辦之行動電話門號0000000XXX號（電話號碼詳卷），經警於監聽另案毒品案件中，發覺此門號之持用人（實係由被告之員工 莊清欽 持用）有向被監聽門號之持用人購買毒品之情事，因而向臺灣臺中地方法院申請搜索票對門號申登者之負責人即被告執行搜索，並於搜索過程中意外查獲扣案之系爭手槍，要非因被告有持系爭手槍從事不法行為而為員警所發覺，進而佈線搜索而查獲；此外，本案未有其他事證足認被告曾持系爭手槍從事其他不法行為，核與社會上常見擁槍自重之不法份子對於社會安全危害甚深之情節相去甚遠，堪認被告本案所犯犯行之情節尚屬輕微，雖被告或因遭查獲之過程甚屬巧合且於意料之外，心有不甘致不願坦承犯行，然其對於客觀事實已未加爭執，本院審酌上述諸端，認倘對被告處以法定本刑之最低刑度有期徒刑3年，猶嫌過重而情輕法重，被告犯罪情狀確有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未詳予審酌證人黃文達於警詢之證述，暨未再傳喚證人黃文達以釐清案發當時原委，遽為被告有系爭手槍為制式手槍之認識，尚有未當；又被告迭自警偵訊及法院審理期間，均供稱其係受詹緯正代為保管系爭手槍，以免詹緯正再持以鬧事，此亦與證人黃文達、郭俊湖、卓良樵均證稱是詹緯正主動交予被告保管等節相符，而被告取走系爭手槍後復將之放入紅絨布袋內予以保管，自應該當寄藏罪名，其後獲悉詹緯正死亡後仍繼續持有，仍僅該當寄藏下之同一持有行為，並非其另行起意而為，而應認定寄藏罪名（縱使詹緯正死亡，然其仍有繼承人，而非無主物），原審認定被告該當持有槍枝之罪名，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因處理其員工詹緯正酒後持槍鬧事，而自詹緯正處取得其所交付保管之系爭手槍，且於詹緯正離職、死亡後，仍繼續持有之，無視於法律禁令，所為對於社會秩序及民眾安全具有潛在威脅及危險，應值非難，惟考以其持有時間至少8個月餘，持有期間未曾持系爭手槍持以犯案，僅係單純持有之行為，未產生嚴重危害，又其係國中畢業、經營人力仲介公司，雙親年邁、父親已無法自主行動、未婚、育有2名未成年子女、每月收入約新臺幣36,000元、家境小康（見原審卷第65頁之被告供述）等智識程度、社經地位，暨其於偵查中曾一度表示如系爭手槍送鑑後具有殺傷力，願意承認犯罪，然於原審、本院審理期間，就客觀事實俱不爭執，但仍否認主觀犯意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。
三、按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，先予敘明。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法38條第1項定有明文。本案扣案之系爭手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第59條、第42條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國106年11月9日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國106年11月9日【附錄論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。