裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第2638號民事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第二六三八號
原告任天堂株式會社法定代理人甲○○
乙○○ 郭正鵬 被告丙○○右當事人間請求損害賠償事件，經刑事庭移送前來，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣柒拾萬元，及自民國八十九年十一月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾參萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告為以販賣電視遊樂器為生之人，其明知如起訴狀附表一所列Nintendo（第816646號聯合商標）、NINTENDO（第816645號聯合商標、第373738號正商標）、GAMEBOY（第441112號正商標）、SUPERMARIO（第732299號聯合商標）、 瑪莉 醫生圖（第517652號正商標）、超級瑪琍（第732300號聯合商標、第732213號正商標）、撲克林圖(第867363號正商標）、DONKEYKONG（第267582號正商標）、瑪莉跳躍圖（第517739號聯合商標、第517652號正商標)、瑪莉兄弟（第29016號服務標章）等商標圖樣，業經原告依法註冊享有商標專用權；復明知如起訴狀附表二所列之電腦程式，已依我國七十四年七月十日修正之著作權法註冊，依該法第十七條第二項享有我國著作權法上之權利。而DONKEYKONG則是依北美事務協調委員會與美國在台協會簽定之著作權保護協定，享有我國著作權法上權利之電腦程式。被告明知上情，竟仍然公然陳列、販賣侵害上列商標專用權、著作財產權及著作人格權之仿冒遊戲卡匣。經保安警察大隊第二總隊第五大隊第三中隊主動取締，查獲如起訴狀附表三所列之仿冒卡匣計一百七十個，經檢察官依法提起公訴後，被告侵害商標專用權及違反著作權法之犯行經本院以八十九年度訴字第二二九九號刑事判決判處有期徒刑二年。嗣被告不服，經提起上訴後，又經臺灣高等法院高雄分院以九十年度上訴字第一五０八號刑事判決撤銷改判，惟仍判處被告有期徒刑二年，是被告確有侵害原告商標專用權及著作權之行為，依法應負損害賠償義務。而原告得請求被告賠償損害之依據及損害金額計算如下：
（一）侵害商標專用權部分：
Ａ、金錢賠償：⑴本件若依仿冒商品標價計算損害賠償金額：按查獲之仿冒遊戲卡匣，大都標有
售價【單卡每片從新臺幣（下同）一百九十九元至五百元不等；合卡每片從五百元至一千二百元不等】；部分未標示售價者，按單卡最低二百元計、合卡未標示售價者以五百元計算，則其扣案仿冒品售價所得利益為四萬四千五百元。而依商標法第六十六條第二項規定，被告銷售扣案仿冒品所得價額為四萬四千五百元。
⑵本件若按真品標價計算損害賠償金額：真品價格由每片八百元至一千四百元不
等，為免繁雜均以八百元計算；此外，真品並無「合卡」，換言之，如以真品價格計算，合卡中每一個遊戲的售價最少八百元，而非一個合卡八百元。則本件查獲之仿冒遊戲卡匣其真品價值，如以真品平均最低價格八百元為計算基礎，則共為三十九萬零四百元。
⑶本件原告擬按照法定賠償額為請求：本件為免舉證及計算繁雜。原告依據商標
法第六十六條第一項第三款規定請求按真品最低零售單價八百元計算，請求其一千五百倍，共計一百二十萬元之金錢損害。
Ｂ、信譽賠償：另依商標法第六十六條第三項規定：「商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」被告販賣仿冒品，其單卡的價格僅真品的八分之二到八分之五，合卡價格更僅真品的百分之一到百分之十三之間。而仿冒品的品質不穩定，於發生故障後，經常有消費者持故障之仿冒品到合法代理商處請求更換、修理。由於仿冒品本非合法代理商所出售，原無任何品質保證責任，拒絕更換、修理的結果，消費者因此迭有怨言。於原告信譽上所受損害更大於實際所受損害。爰請求與前揭法定賠償額同額之信譽損害一百二十萬元。
（二）侵害著作財產權及著作人格權部分：
Ａ、著作財產權：按著作權法第八十八條規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作權者，負損害賠償責任。（第一項）前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除受侵害後行使同一權利所得之差額，為其所受損害。請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣一百萬元。」是原告爰依著作權法第八十八條第二項規定請求賠償五十萬元；並依民事訴訟法第二百四十四條第四項規定， 陳明 保留其餘請求權。
Ｂ、著作人格權：又著作權法第八十五條規定：「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。」查扣案仿冒品均同時侵害原告之著作人格權，爰請求相當著作財產權同額之非財產損害五十萬元。
綜上所述，原告得向被告請求侵害商標專用權賠償金一百二十萬元，侵害商標專用權信譽損失一百二十萬元，侵害著作財產權賠償金五十萬元，侵害著作人格權五十萬元，合計共請求三百四十萬元。又依著作權法第八十四條規定意旨，著作權人對於其權利有受侵害之虞者，得請求防止之；且商標法第六十一條亦規定，商標專用權人對於其商標專用權，有受侵害之虞者，得請求防止之。而被告因有繼續侵害原告商標專用權及著作權之虞，從而，原告亦得請求防止之。爰起訴聲明求為判決：（一）禁止被告繼續陳列、販賣使用如起訴狀附表Ａ所列商標圖樣，錄有如起訴狀附表Ｂ所列電腦程式著作之遊戲卡匣、光碟片等。（二）被告應給付原告三百四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）就違反商標法及著作權法部分：⑴查被告自始即堅決否認有販售盜版光碟、卡匣情事，本案實係訴外人 陳正忠 之單
獨行為，且陳正忠於八十八年四月間即已離職，並非被告所僱用，所扣案之光碟片、卡匣係陳正忠向不詳人士「 阿興 」、「阿龍」所購買，上開事實業據陳正忠於刑事庭證述明甚，雖起訴書認陳正忠警訊中已坦承受僱於被告，惟其僅陳述曾經受僱，惟並未詳述其受僱之起訖時間，故警方查獲時陳正忠早已離職，與被告並無犯意聯絡及行為分擔。
⑵次查，警方於屏東縣麟洛鄉查獲陳正忠時雖駕駛被告母親所有之ＹＶ－五六一八
號自用小貨車，且於被告住處附近騎樓處查獲陳正忠之自用小客車，惟當時係陳正忠向被告借用ＹＶ－五六一八號之小貨車，並將其自己之小客車停放於被告住處附近之騎樓，待警方依陳正忠所述至被告住處搜索時，發現該部汽車內有光碟片，遂要求陳正忠提供鑰匙，而將車上之光碟片搬至被告住處拍照，故所扣案之光碟片皆非取自被告住處，此點於刑事偵查中證人 顏郁仁 亦已證述明甚，故本案扣案之光碟實非被告所有，亦無其他積極證據證明被告確參與販售。
⑶末查，我國著作權法係嚴守「平等互惠原則」，而日本法律對於同樣情形下我國
人民著作權並未加以規範保護，且與我國並未簽立任何條約協定，況本案被告刑事案件仍上訴於最高法院中，究有否侵權行為，仍未有定論。
（二）就損害金額部分：
Ａ、就商權專用權被侵害部分：⑴金錢賠償：原告依據商標法第六十六條第一項第三款請求按真品最低零售單價
八百元計算，請求一千五百倍合計一百二十萬元，惟查原告並未舉證真品之實際價額，且請求一千五百倍亦顯過高而無理由。
⑵信譽賠償：原告依法請求信譽損害一百二十萬元，惟原告並未舉證證明信譽如
何受損，且審酌被告目前無業且無任何不動產及兩造之身分地位，一百二十萬元亦顯過高。
Ｂ、就著作權被侵害部分：⑴著作財產權：原告依著作權法第八十八條第二項請求賠償五十萬元，惟原告並未舉證證明實際如何損害，且以五十萬元最高額請求亦屬過高。
⑵著作人格權：原告依著作權法第八十五條請求賠償人格權損害五十萬元，惟原
告亦未舉證證明人格如何受損，且同前所述被告目前無業且無任何不動產及依兩造之身分地位，五十萬元亦屬過高。
（三）綜上所述，被告實未販賣盜版光碟及卡匣，原告之請求實屬無據，爰聲明求為駁回原告之訴；如受不利判決，則願供擔保請准宣告免予假執行等語。
三、查本件原告為日本法人，則本件訴訟之當事人既涉及外國人，自屬涉外民事事件。依學者通說，一國法院對某種涉外民事法律事件有無一般管轄權，悉以該國之內國法即法院地法之規定為準據，原告既係向本國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法院地之中華民國法律定之。經查，本件被告為我國人民，住所地並在本院轄區，則依我國民事訴訟法第一條第一項規定，本院就本件涉外民事事件即有一般管轄權，先予敘明。次按「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。」；「侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。」涉外民事法律適用法第九條第一項、第二項分別定有明文。本件兩造係因侵權行為關係涉訟，而本件侵權行為地為我國高雄市，則有關本件之準據法，應依我國法即中華民國法律，併予敘明。
四、原告主張被告未經原告之同意或授權，而販售原告享有商標專用權及著作權之商品，經檢察官提起公訴後，被告之犯行經本院以八十九年度訴字第二二九九號刑事判決判處有期徒刑二年。嗣被告不服，經提起上訴後，又經臺灣高等法院高雄分院以九十年度上訴字第一五０八號刑事判決撤銷改判，以被告販賣版遊戲光碟片及卡匣之所為，係犯著作權法第九十四條之以犯同法第九十三第三款，同法第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業罪；及犯商標法第六十三條販賣仿冒他人商標之商品罪，惟仍判處被告有期徒刑二年等情，業據原告提出商標註冊證書及著作權註冊證書影本各一冊、檢察官起訴書及刑事判決影本二份為證，並經本院依職權調閱本院八十九年訴字第二二九九號刑事卷宗核閱屬實，堪信為真實。被告雖辯稱：伊自始即無販售盜版光碟及卡匣之情事，本件實係訴外人陳正忠之單獨行為，且陳正忠於八十八年四月間即已離職，並非被告所僱用，所扣案之盜版光碟、卡匣等物均係陳正忠所有，與被告無關云云。惟查：
⑴訴外人陳正忠（即本件侵害商標專用權及著作權犯行之另案共犯）於案發後，在
警訊及偵查中自承其確係自八十八年二月間起，即以每月二萬八千元之薪資受僱於被告，為被告運送盜版光碟等物，並交付盜版光碟予買受人後，向買受人收款，且警方查獲時其所駕駛之小貨車亦為被告之母涂 吳輕紅 所有，交予其運送前述盜版光碟所用等情（見卷附臺灣屏東地方法院八十九年度易字第五七九號刑事判決影本），核與證人即被告之妻 謝枚君 在警訊中所證稱：「（盜版光碟與帳冊及改裝器具屬何人所有？）我先生丙○○所有」「你先生從何時從事盜版光碟買賣行業？）從八十七年中旬開始從事盜版光碟買賣」「（你先生與陳正忠是什麼關係？）他是我先生請的業務員，負責送貨物給客戶」等語（見刑事案卷警訊筆錄第一頁背面）相符，而謝枚君為被告之妻，衡諸常情，其應無憑白誣陷被告之可能，況被告亦自承陳正忠遭警方逮捕時，所使用之ＹＶ─五六一八號小貨車，係被告之母吳輕紅所有，而陳正忠本身並非無自用小客車可用，此自警方於被告住處搜索時，尚自停放於屋外騎樓處之被告陳正忠所有之自用小客車上扣得盜版光碟乙節可明。則陳正忠既有自用小客車可用，且其自用小客車經警查獲時，亦停放於被告住處騎樓處，並非故障或為他人使用中，其若係自行經營販售盜版光碟之業務而與被告無關，當無向被告借用車輛運送盜版品之必要。從而，被告辯稱貨車是陳正忠向其借的云云，顯不足採。是陳正忠於另案中所述其係自八十八年二月間起迄為警查獲時為止，受僱於被告，並為被告運送盜版光碟，且代收貨款，而與被告係共同侵害原告商標權及著作權一節，應堪採信。
⑵次查，警方於本件查獲當日，尚自被告上開住處扣得進出貨單乙批，被告雖辯稱
進出貨單是警方自陳正忠車上查獲，非其所有云云，然證人謝枚君於警訊中供稱帳冊乙批（即進出貨單乙批）係其先生丙○○所有等語（見刑事卷警訊筆錄第一頁背面），核與證人即當日查獲警員 伏志忠 於本院刑事庭審理時證述情節相符，足認該批出貨單係被告所有無誤。而該進出貨單均記載原告等享有著作財產權或商標專用權之電腦遊戲程式著作之目錄，以及買賣該等光碟片及卡匣之進出貨買賣紀錄，又被告雖於上址以「六嘉茗茶莊」名義為商號登記，惟卻於八十六年間即因業務不佳而辦理歇業登記，再參以警方於被告住處所扣得之大量光碟片封套及維修卡匣等物所用工具觀之，被告並未經營茶葉買賣資源，而係以此作為販賣盜版光碟、卡匣之掩飾。因此被告確有販賣該等光碟及卡匣之情事，應可認定。
是被告辯稱伊並未從事販賣非法重製之遊戲軟體之行為，亦無侵害原告之商標專用權及著作權云云，殊不足採。
⑶又日本與我國就著作權之保護雖未訂立條約或協定，惟日本著作權法第六條第二
款，有與我國著作權法第四條第一款類似之規定，亦即我國人之著作在日本最初發行或自發行之日起三十日之內在日本發行者，亦受該國著作權法之保護，此經台北駐日經濟文化代表處於八十九年十一月二十九日以日新（89）字第4654號函覆臺灣高等法院高雄分院無誤，此有該院九十年度上訴字第一五０八號刑事判決在卷可參。故被告辯稱我國著作權法係採「平等互惠原則」，而日本法律對於同樣情形下我國人民著作權並未加以規範保護，且與我國並未簽立任何條約協定，故本件被告究有否侵權行為，仍未有定論云云，亦不足取。應認原告主張被告確有侵害其商標專用權及著作權等情，堪認為真實。
五、查被告既有侵害原告商標專用權及著作權之情事，如前所述，則原告依商標法及著作權法之相關規定請求損害賠償，是否有據﹖爰審酌如下：
（一）商標專用權部分：⑴按「商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其
損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標專用權人，得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。前三項規定於依第六十七條請求連帶賠償時，準用之。」；「因故意或過失而有第六十三條之行為者，應與侵害商標專用權者負連帶賠償責任。」，商標法第六十六條、第六十七條前段分別定有明文。被告因販賣仿冒商標商品而犯商標法第六十三條之罪，既經認定，揆諸同法第六十七條之規定，應與侵害商標專用權者負連帶賠償責任，而其損害之計算，依同法第六十六條第四項之規定，係準用同法第六十六條第一項至第三項之規定。是商標專用權人依商標法第六十一條請求損害賠償時，得就上開三款計算賠償方式之規定選擇其一為主張。故原告主張係依據上開規定第三款之規定請求被告賠償其損害，為有理由。經查：本件查獲侵害商標專用權商品之零售單價不一，單卡部分售價為一百九十九元至五百元不等，共查獲一百三十五件，合卡部分每片售價則從五百元至一千二百元不等，共查獲三十五件等情，業據原告陳明在卷，並有扣案物品明細、扣押物品清單及扣押證物明細表附於臺灣高雄地方法院檢察署八十九年偵字第七０八九號偵查卷宗可稽。被告明知如原告起訴狀附表一所示之商標均係原告所享有之註冊商標，竟蓄意侵害原告之商標專用權，且查獲物品為單卡遊戲卡匣一百三十五件，合卡三十五件等物。本院審酌被告侵害原告商標專用權之時間長達一年餘（即自八十八年二月間起至八十九年三月三日被查獲止），其侵害時間非短，惟本件被查獲之原告盜版卡夾等物數量非多及被告之經營規模不大等情，認原告請求以上開商品之真品平均零售單價八百元（按此真品卡匣最低價格之確定，有原告提出之國內數家經銷商及零售商之進貨收據附卷可證），並以一千五百倍計算其損害，與被告販賣所得利益顯不相當，且上開倍數之規定，亦非以實際損害為唯一之依據，尚須斟酌被告之加害行為，與原告可能所受之損害等一切情狀。從而，本院認原告所受損害，應以五百倍計算較為公允、適當，是被告侵害原告商標專用權之損害賠償金額應為四十萬元，即原告此部分得請求損害賠償之金額為四十萬元（800×500＝400000），逾此數額之請求，不應准許。
⑵次按商標專用權之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得請求賠償相當之金額
，商標法第六十六條第三項定有明文。原告雖主張被告販賣仿冒品，因品質不穩定，經常發生故障之後，經常有消費者持故障的仿冒品到合法代理商處請求更換、修理。由於仿冒品本非合法代理商所出售，原無任何品質保證責任；拒絕更換、修理的結果，消費者因此迭有怨言，使原告信譽受有損害等語。惟查，依上開商標法第六十六條第三項所定：「業務上信譽，因侵害而致減損」，係指原告因加害人之上開行為，致其原市面上銷售額因而減少，或原訂貨者因而退貨，或其他可期待之利益，因加害人之行為因而減損而言。惟原告為世界知名之跨國企業，其資本額高達一百億六千五百四十萬日圓（約合新臺幣二十六億八千六百四十五萬五千二百六十元），且原告無法就其因被告之侵權行為所受之營業額損失提出任何證明等情，業據原告自承在卷，且有原告公司登記事項表一份在卷可稽。則原告就其因被告販賣相同商標圖樣之商品，受有如何業務上信譽之減損；及被告之侵害與原告業務信譽減損之因果關係等求償要件，並未能舉證以實其說，則原告請求其業務上信譽因被告侵害而致減損之損失共一百二十萬元云云，尚屬不能證明，不應准許。
（二）著作財產權部分：按「因故意或過失不法侵害他人之著作權或製版權者，負損害賠償責任；被害人得依下列規定，擇一請求：⑴依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。⑵請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。惟被害人如依前開規定有不易證明其實際損害額之困難，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣一百萬元。」著作權法第八十八條第一項前段、第二項及第三項分別定有明文。又法院依同法條第三項酌定賠償額時，須由法院以客觀、公平、正義兼顧之立場，斟酌與侵權行為有關聯之事實，如被告所減少之開支及獲得之利益、原告因被告之行為而喪失之收入及侵權行為人之動機、目的等因素，而為妥適審慎之量定。經查，本件遊戲卡匣為原告結合智慧之結晶，創作研發而成，智慧財產乃人類精神之高度創作，而被告販賣系爭遊戲卡匣，約一年餘之光景，如前所述，然在上開被告販售之時間中，被告究將系爭遊戲卡匣出售予他人之人數、次數、時間及地點等事實，原告均難以舉證，是原告陳稱因不易證明所受損害之程度或被告藉系爭遊戲卡匣出售獲利之實際數額，爰請求本院依同法條第三項之法定範圍內酌定賠償額等情，洵屬有據。惟依被告故意販賣遊戲卡匣損害原告所有著作財產權之遊戲卡匣單卡為一百三十五件，合卡為三十五片，侵害時間為逾一年等情，尚難認原告所受侵害之情節重大。從而，原告請求被告賠償五十萬元之賠償額，尚屬過高。是本院審酌前開事實，並參諸著作權法為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，以促進國家文化發展之立法目的，酌定被告此部分之賠償額以三十萬元為適當。
（三）著作人格權部分：⑴另按八十一年六月十日公布之著作權法第十七條，有關著作人格權中同一性保
持權之規定，原為：「著作人有保持其著作之內容、形式及名目同一性之權利。但有左列情形之一者，不適用之：．．．四、其他依著作之性質、利用目的及方法所為必要而非實質內容之改變。」嗣為順利加入世界貿易組織(ＷＴＯ)，內政部於八十三年開始研擬著作權法之修正。而有關上述第十七條同一性保持權之規定，因過於嚴苛，有礙著作之利用流通，遂擬加以修正，而於八十年一月二十一日修正公布施行之著作權法第十七條遂修正為：「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。」（嗣著作權法復於九十年十一月十二日修正，惟本條規定並無增刪修正）且依其修正理由說明：「八十一年舊法同一性保持權規定甚為嚴格，只要將著作加以變更，除合於同條但書各款情形外，即使係將著作內容修改得更好，仍會構成侵害同一性保持權。惟 查伯恩 公約第六條之二第一項之規定，著作人所享有之同一性保持權係禁止他人以損害其名譽之方式利用其著作；又隨科技之進步，著作之利用型態增加，利用之結果變更著作內容者，在所難免，依八十一年舊法，均可能構成侵害同一性保持權。爰參酌修正如上，以免使同一性保持權之保護過當，阻礙著作之流通。」是著作人同一性保持權之保護，僅在禁止他人以「損害其名譽」之方式利用著作，亦即同一性保持權侵害之構成，須以「致損害著作人名譽」為要件。
⑵經查，原告雖主張被告所販賣之仿冒品同時侵害原告之著作人格權等語，然系
爭遊戲卡匣未將原告著作之實質內容，為任何歪曲或竄改，亦未醜化或破壞其實質內容，是對著作同一性之保持並未侵害。且公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，自無依民法第一百九十五條第一項請求精神慰藉金之餘地，最高法院六十二年台上字第二八０六號著有判例可供參照。而著作權法第八十五條第一項後段所規定之非財產上損害與民法第一百九十五條規定類似，則原告既為依法組織之法人，基於法人無法感受精神痛苦，其亦不得向被告依著作權法第八十五條第一項後段請求非財產之損害賠償。是原告以被告侵害原告之著作人格權為由，請求被告賠償其非財產上之損害五十萬元云云，為無理由，不應准許。
六、末按八十二年十二月二十二日修正公布之商標法全文，其第六十七條規定，因故意或過失而有第六十三條之行為者，應與侵害商標專用權者負連帶賠償責任。顯示因故意或過失而有第六十三條之行為者，與侵害商標專用權者，非屬同一範疇，否則即無訂立該法條之必要，最高法院八十八年台上字第一三七號判決要旨可資參照。末查，原告又依商標法第六十一條第一項及著作權法第八十四條之規定請求禁止被告繼續陳列、販賣使用如起訴狀附表一所列商標圖樣，及錄有如起訴狀附表二所列電腦程式著作權之遊戲卡匣等。然商標法第六十一條第一項係規定商標專用權人得請求「侵害其商標專用權者」排除其侵害而言。揆諸上開最高法院判決意旨，其對象自不及於同法第六十三條所規範之販賣仿冒他人商標之商品罪之行為人，則原告依上開規定請求禁止被告繼續陳列、販賣系爭商品，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，原告請求被告應給付七十萬元（000000＋300000＝700000），及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十九年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許，逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行之宣告，就原告勝訴部分經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十九日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官楊富強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年三月二十九日~B法院書記官陳淑女