裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第794號刑事判決
裁判日期：民國89年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決八十九年度訴字第七九四號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張迺良
謝宗翰蔡亞寧右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(八十九年度偵字第一六六０號)，本院判決如左：
主文丙○○幫助販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案之毒品安非他命壹包（驗餘淨重貳點貳壹肆叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列之第二級毒品，不得轉讓、販賣，竟基於幫助綽號「 董鱉 」之乙○○販賣安非他命之犯意，由乙○○提供安非他命，丙○○為乙○○外出送貨及收款，乙○○並給與丙○○些許安非他命吸用，丙○○因此免費取得安非他命吸用。於民國八十九年一月十日晚間十一時十分許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○弄○○○號二樓乙○○住處，乙○○先交付丙○○安非他命壹包，由丙○○送至臺北縣三重市○○路與重陽路口，擬以新臺幣（下同）伍仟元之價格販售予姓名年籍不詳年約三十歲之成年男子，迄同日晚間十一時三十分許，丙○○依約前往，嗣因誤認據報前來埋伏之警員為購買安非他命之人，乃將該與其接洽之警員以機車載往距約定交貨地點約三十公尺處之房屋柱子隙縫內取出藏放之安非他命一包，擬交付該警員，而幫助乙○○販賣安非他命，惟警員虛以委蛇稱須返回原約定地點取款，丙○○乃再搭載警員返回約定交貨地點，惟於取出安非他命而尚未交付之際，即為警當場查獲，並扣得欲交付之安非他命壹包（驗餘淨重二．二一四三公克）。
二、案經臺北縣警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告丙○○於警訊及偵查中坦承不諱，並有當場為警查獲之白色粉末一包扣案足資佐證，而扣案之白色粉末經送檢驗結果，確為甲基安非他命，驗餘淨重二．二一四三公克，此亦有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年四月十七日（八九）綱得字第０四八九七號鑑驗通知書一份在卷可按。訊據被告於本院審理中雖辯稱：當日係綽號「董鱉」之乙○○打電話稱有事請伊幫忙，叫伊將安非他命送至約定地點，而買安非他命的人會站在好樂迪門口，臉上貼有透氣膠帶，身穿牛仔褲，並稱對方會拿錢給伊，再拿回來給他，伊到達現場時發現確有其人，乃先以機車搭載該男子至藏放安非他命之柱子取出安非他命，該男子看到貨後，先稱怎麼這麼少，伊曾打電話給乙○○，由渠二人聯繫，待聯繫完畢後，再載該男子返回原約定地點，詎返回原地後，即為警查獲，才知買安非他命的人係警員云云；被告之選任辯護人則以該行為係警員之「陷害教唆」所為，所取得之證據應無證據能力云云。惟查被告於本院審理時陳稱其知悉所送之物品為安非他命（參見本院八十九年六月二日訊問筆錄），乃竟受乙○○之託，幫助乙○○送安非他命擬交付予姓名年籍不詳之年約三十歲之男子，顯然其有幫助乙○○販賣安非他命之故意與犯行甚明。其次，本案查獲之經過，業據證人即本案承辦員警 郭俊卿 於偵審中到庭證稱：「當日係接獲線報稱有人在三重市○○路與重陽路口有賣安情事，約在十點至十一點半，伊等前往該地埋伏，線報說要賣給三十歲左右之人，在被告到達時叫伊等其中一同事過去講話，兩人不知講什麼，後來被告就將該同事騎車載走，約三分鐘後又將同事載回來，伊等就表明身分，將其逮捕，而安非他命淨重二．三公克是自被告身上取出的，當被告載同事離開查獲地時，據伊研判是載他去某處拿安回來，而他之所以找上伊同事，乃因認錯人了，（問：丙○○於警訊中說他是受乙○○之託交付安非他命予查獲地某位三十歲之男子？）是的，實際上也有『董』此人，伊等至『董』之住處，但『董』已逃掉了，『董』之住處是被告帶伊等去的，（問：有無以釣魚方式向『董』或『簡』表示要買安非他命之意？）伊等沒有，據伊所知係線民的朋友要買，被線民聽到而轉告伊等的」等語明確（參見偵查卷第三十七頁）；再者，綽號「董鱉」之乙○○確有為本件販賣安非他命之犯意，此節業據被告於本院審理中供稱：「當伊載該男子去拿安非他命時，那個人（指警員）看到東西時說怎麼這麼少，伊打電話給董，再把電話給他們聯絡，他說怎麼這麼貴，後來他二人說好了電話掛掉，就帶我去車上拿錢」等語可知，雖證人即佯為購安者之警員甲○○於審理中供稱：「記得丙○○當時好像有打電話，但不記得是否有與他在電話中談話」等語（參見本院八十九年七月二十四日訊問筆錄），雖與被告所言未見一致，惟人對於事件之記憶或因時間經過而淡退，勢所難免，且證人於本院到庭作證時，距本案查獲日已六月有餘，時距相隔頗遠，惟其已證述被告曾打電話予乙○○，顯見應有其事無訛，是依購買安非他命者之警員與販賣安非他命者之乙○○電話聯繫之議價過程觀之，足認乙○○確有販賣安非他命圖利之意圖。至證人乙○○於本院審理中雖否認委請被告送交安非他命云云，其或因係本案之利害關係人，為脫免自身刑責所為之證詞，自無從採為有利於被告之認定。按「陷害教唆」可區分為「創造犯意型」與「提供機會型」兩種，所謂「創造犯意型」係指原無犯罪意思，因受他人之引誘而創造出犯意而言，此種情形而取得之證據，固無證據能力，但如果犯人原本即有犯罪之意思，其犯意並非警察所創造，警察僅係提供機會加以誘捕，此即「提供機會型」，自不能以受陷害教唆為辯。本件被告原本即有幫助乙○○販賣安非他命之犯意，此由被告於本院中供稱：係乙○○打電話給伊，叫伊去幫忙，只幫他這一次，平時沒有幫他，也沒拿酬勞，只是有時去他家時，他會請伊吸，認識這麼久他也沒叫我幫他送過等語，至為明瞭，而乙○○確有販賣安非他命圖利之意圖，已如前述，則依上開說明顯非「創造犯意型」之陷害教唆；更何況本件係由乙○○與該購買安非他命之男子接洽，被告並未與該購買安非他命之男子直接接洽，為其所自承，則其並非因受該男子之引誘而萌生幫助乙○○販賣安非他命之犯意，自不能以受「陷害教唆」資為抗辯，是被告之選任辯護人以本件係陷害教唆為辯，自不可採。從而罪證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、查綽號「董鱉」之乙○○欲販賣安非他命予姓名年籍不詳之成年男子，被告知情仍受乙○○之託幫助其送貨，雖因於尚未完成販賣行為即為警查獲，其行為仍應成立毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪之幫助犯。又被告持有安非他命之低度行為，為幫助販賣安非他命之高度行為所吸收，爰不另論罪。又被告於幫助販賣行為實施後，未及賣出即為警查獲，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定按既遂犯之刑減輕之；又其係幫助犯（從犯），已如前述，再依刑法第三十條第二項之規定按正犯之刑減輕之，並遞減之。爰審酌被告之素行，對於社會之危害及其犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案安非他命一包，驗餘淨重二．二一四三公克，為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依法沒收銷燬之。
三、公訴意旨另以：被告自八十八年十二月間某日起，如有人欲購買安非他命，綽號「董鱉」即交由丙○○負責送安非他命予買者，以此方式幫助「董鱉」販賣安非他命多次，亦涉有前開罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而被告自白雖得做為認定犯罪之證據，但依刑事訴訟法第一百五十六條之規定，必須滿足以下二項要件，而且缺一不可：⑴、自白本身具有任意性：即該自白確係出於被告之自由意志，而非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法而取得者（刑事訴訟法第一百五十六條第一項參照）。⑵、自白內容具備真實性：即必須有客觀之補強證據來證明被告自白內容屬實，該等自白方得採為認定被告犯罪之證據，此即刑事訴訟法第一百五十六條第二項所定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」之規範意旨所在。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，而發生誤判之危險。公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非以被告於警訊、偵查中之自白為其論據，惟僅其前揭自白本不足證明被告此部分幫助販賣第二級毒品安非他命之犯行，且被告於本院審理中則翻異前供改稱：僅於八十九年一月十日幫助乙○○送過一次，於警訊、偵查中供稱曾送過三次係警員稱承認多送幾次，並沒有太大影響，才為上開供述等語，被告之選任辯護人亦為其辯護稱：被告於警訊時，非僅遭警方以不當方式誘導，而為坦承多次幫助販賣之自白，且警方亦未依刑事訴訟法之規定予以全程連續錄音，則該警訊之自白應無證據能力等語，並請求訊以製作筆錄之警員郭俊卿該筆錄之制作經過係一次或分次、多次完成乙事，證人郭俊卿對於此節，其答稱：本來係甲○○做的，三組說有些查獲經過沒有做到，伊在三組又做了一次筆錄云云（參見本院八十九年七月五日訊問筆錄），參以警訊筆錄所載之訊問地點係「延平派出所」，顯然與證人所述係在三組所制作之實情不符，是對於該筆錄製作過程之瑕疵，難免招致他人對於該筆錄內容之真實性存疑；再者，刑事訴訟法於八十八年四月二十一日明文增訂第一百條之一規定：「訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」，其立法目的為在訴訟程序中，對於司法警察官或司法警察之詢問筆錄，時有被告或辯解非其真意，或辯解遭受刑求，為建立詢問筆錄之公信力，以擔保程序之合法，因而制定詢問過程應全程連續錄音並錄影，以確保該自白之任意性。是依上開規定，證人警員郭俊卿、甲○○於審理中雖均稱：制作筆錄當時應該有錄音等語，惟經本院查閱全卷，均查無該訊問筆錄之錄音帶，是對於被告警訊筆錄中所為自白之任意性及真實性，亦無其他補強證據足以認定，則該自白之程序既有上開程序上之瑕疵，其自白自無證據能力，不得採為判決之基礎，此外尚查無其他積極證據足認被告此部分幫助販賣安非他命犯行，此部分犯行尚無不足以證明，惟此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第三十條第二項，判決如主文。
本案經檢察官許景森到庭執行職務。
中華民國八十九年八月二十三日
臺灣板橋地方法院刑事第六庭
法官徐蘭萍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官藍淑芬中華民國八十九年九月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。