裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第485號刑事判決
裁判日期：民國101年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第485號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告呂晉嘉選任辯護人康春田律師（法律扶助基金會扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3367號、101年度偵字第3481號），本院判決如下：
主文呂晉嘉販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 貳月，未扣案販賣第三級毒品之所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，未扣案販賣第三級毒品之所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，未扣案販賣第三級毒品之所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑 陸年 。
事實
一、呂晉嘉為獲取生活上之零用金，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣愷他命牟利之犯意，先後為下列行為：
㈠於民國100年2、3月間某日晚上某時，在彰化縣○○鎮○○
路○段某7-11便利商店旁，以新臺幣（下同）5百元之價格，販賣1公克之愷他命給 徐國書 1次，並已收訖價金。
㈡於100年4、5月間某日晚上9時許，在彰化縣和美鎮全家福
KTV（位於○○鎮○○路○○號，德美公園附近）旁，以6千元之價格，販賣20公克之愷他命（不能證明純質淨重為20公克）給 謝適聰 1次，並已收訖價金。
㈢於100年6月初某日，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○
巷○○號居所附近之土地公廟旁，以3千元之價格，販賣6公克之愷他命給謝適聰1次，並已收訖價金。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美分局報告偵查後起訴。
理由
壹、關於證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
查本案中公訴人所提出證人謝適聰、 柯又誠 之警詢陳述，係被告呂晉嘉以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據，且迄至本院於言詞辯論終結前，亦未聲明異議；又本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，亦認為適當；復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開言詞陳述對被告而言，均得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本條項之規定，係前揭刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞證據之例外，是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案中公訴人所提出證人徐國書、謝適聰、柯又誠於檢察官訊問時經具結之陳述，被告及其辯護人並未爭執有何顯不可信之情況，是依上述規定，亦皆得作為證據。
貳、認定成立犯罪之理由：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第58頁反面至第59頁反面、第81頁），且其中就上開犯罪事實一、㈠之犯行部分，並有證人徐國書於檢察官訊問時之證述（見100年度他字第2171號卷《下稱：偵卷》第33頁反面、第34頁），及證人謝適聰於警、偵訊之證述可參（見偵卷第13頁、第33頁反面）；就犯罪事實一、㈡之犯行部分，亦有證人謝適聰、柯又誠於警、偵訊之證述可佐（見偵卷第14頁、第24頁、第32頁反面、第33頁）；另就上開犯罪事實一、㈢之犯行部分，復有證人謝適聰於警、偵訊之證述可證（見偵卷第13頁、第32頁反面），足認被告之自白與事實相符，可以採信。又被告之販賣毒品愷他命，可賺取價差，亦即從每克約可賺取4、50元或每次約可賺取1千元，以作為自己之零用金等情，已據其於本院審理時供承明確（見本院卷第81頁至反面），是被告之販賣毒品愷他命，具有營利之意圖，可以認定。本案事證明確，被告所為上開3次販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪以認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣。核被告呂晉嘉所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。本案就被告所為上開犯罪事實一、㈡所示之犯行，其販賣之愷他命重量雖為20公克，但因乏證據證明其此次販賣之愷他命純質淨重為20公克以上，是自無所謂構成持有第三級毒品罪之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收之問題（參見毒品危害防制條例第11條第5項），併此敘明。至於被告之辯護人謂被告所為販賣第三級毒品之行為，有情輕法重而應適用刑法第59條酌量減輕其刑一節，惟按販賣毒品之行為，造成毒品氾濫，有害社會治安及國民健康，對國家、社會及個人家庭所生危害不輕，而依毒品危害防制條例第4條第3項之規定，其法定最低本刑為有期徒刑5年，足見立法者已考量犯罪態樣及社會防衛等因素，而斟酌其法定刑度，本院審酌被告之主觀惡性、犯罪情節及所生危害等情，認依法定刑予以量刑，並無情輕法重及足可憫恕，乃至於違反比例原則等情事，是被告之辯護人就此部分之辯護，核無可採。
二、爰審酌被告未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行良好；其明知施用毒品容易成癮，並對施用者之身心造成傷害，甚至衍生家庭破裂而造成社會問題，竟仍為謀私營利而販賣愷他命，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為實有不該；惟念及其於犯後在本院審判中終能承認犯行，犯後態度尚稱良好，且所獲利益不多；暨審酌其犯罪之動機、目的、手段、自不健全家庭成長之生活狀況、國中畢業之智識程度及所生危害等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，並就主刑部分，定如主文所示之應執行刑。
三、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物沒收之。被告就上開犯罪事實一、㈠、
㈡、㈢所示3次販賣愷他命所得之金錢（各為5百元、6千元及3千元），皆係被告因犯罪所得之財物，並均為其所有，是自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收之，且如全部或一部不能沒收時，均各以其財產抵償之（因金錢無追徵其價額之問題）。
據上論斷，應刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。
中華民國101年9月11日
刑事第二庭審判長法官李進清
法官郭玄義法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月11日
書記官顏麗芸附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。