臺灣澎湖地方法院101年度訴字第36號刑事判決

裁判字號：臺灣澎湖地方法院101年訴字第36號刑事判決

裁判日期：民國102年02月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣澎湖地方法院刑事判決101年度訴字第36號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告鄭為績選任辯護人彭俊雄律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第535號），本院判決如下：
主文鄭為績販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之愷他命伍包（毛重合計拾玖點玖玖公克）均沒收，未扣案手機壹支（含門號：0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、鄭為績明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、運輸、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其持用之手機（門號：0000000000號）與 葉淑貞 聯絡後，以每小包新臺幣（下同）1,500元之價格，於民國10
1年4月7日18時許在高雄市茄萣區某統一超商，以宅急便郵寄愷他命包裹至澎湖縣馬公市○○路○○號○○○號房之方式，販賣第三級毒品5小包（毛重共19.99公克）予合資購買愷他命之葉淑貞、 周于婷 、 許文琪 ，該郵寄包裹由周于婷於
101年4月8日簽收，經警獲報後以有證據滅失緊急事由報請檢察官同意，於101年4月8日14時28分許當場逕行搜索並扣得上 開愷 他命5小包，鄭為績迄今尚未收取約定毒品價款。
二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院101年12月20日準備程序筆錄），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。
二、本案搜索程序屬合法搜索：按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第2項定有明文。亦即，該條項所定逕行搜索之權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得為之。本案警員莊國興對葉淑貞住所進行搜索，係由檢察官指揮所為，有澎湖縣政府警察局馬公分局101年4月9日馬警分偵字第0000000000號函（見本院101年急搜字第12號卷第1頁）在卷可稽，與刑事訴訟法第131條第2項所定逕行搜索要件相符。
貳、實體事項
一、訊據被告鄭為績對於上開犯罪事實，坦承不諱，核與證人葉淑貞、周于婷、許文琪於警詢及偵訊中之證述大致相符，並有被告與葉淑貞間雙向通話基地台位址資料、證人葉淑貞口卡指證照片資料、101年5月23日交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、澎湖縣政府警察局馬公分局扣押物品目錄表、本院101年度急搜字第12號卷、刑案現場平面圖1份、現場照片（見警卷第1頁至第21頁、第25頁、第31頁至第33頁、第25頁反面、第40頁至第46頁，偵查卷第22頁至第25頁、第33頁至第34頁、第72頁至第74頁）附卷可稽。是被告鄭為績前揭任意性自白有上開補強證據足資佐證，堪認與事實相符。
二、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。被告鄭為績出售愷他命予葉淑貞等3人，其有營利之意圖，至為明顯。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告鄭為績所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販
賣第三級毒品罪。被告自高雄茄萣地區以宅急便郵寄包裹之方式，將裝有愷他命包裹運輸至澎湖縣馬公市之運輸愷他命行為，該前階段之運輸行為被後階段之販賣行為所吸收，不另論罪。被告於販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，卷內並無證據足認被告上開販賣前持有之愷他命純質淨重已逾20公克，自不涉刑事責任，故與被告嗣後販賣愷他命之犯行尚不生低度行為與高度行為之吸收關係。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環
境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899號判例意旨可資參照）。而被告事實欄所為犯行，其雖於偵查中自承：「我願意承認販賣這五包愷他命，本來講好每包要賣1,500元，但是我決定送給他吃，不跟他拿錢」，細繹上開陳述內容係否認販賣犯行，，且被告於本院101年11月8日訊問時陳稱：「我沒有販賣但我承認我有寄給葉淑貞。偵查中我否認犯罪，現在我還是否認犯罪」（見本院卷第12頁），不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，次按販賣第三級毒品之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告鄭為績如事實欄所為之販賣第三級毒品之對象，為證人葉淑貞、周于婷、許文琪，並非不特定之多數民眾，姑念其行為時智慮未深，且對於重典之認識難謂深切，復其所販賣愷他命數量不多，所為與上游毒販販賣毒品數量動輒達數公斤以上嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案交易，其惡性尚與大量走私進口，或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處販賣第三級毒品罪之法定刑
5年以上有期徒刑，屬猶嫌過重，故本院參酌上情及被告素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告鄭為績如事實欄所為之販賣第三級毒品犯罪情節以觀，若以其所犯與本件最輕法定刑期5年以上有期徒刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人同情，而確存有足資憫恕之處，即令其處以法定最低刑度，猶嫌過重，該部分犯行爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告販賣第三級毒品，荼毒施用者身心健康，對社會
安全秩序之危害非輕，其不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且初仍否認犯行，至不足取，惟念其嗣後坦承犯行，態度非差，另考量其年紀尚輕，學歷僅國中畢業，因思慮欠周，致罹刑典，又被告販賣毒品次數為1次、犯罪後尚未收取價款，且毒品旋即被查扣等情，兼衡其販賣毒品之方式、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯
罪行為所使用之目的物，屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第
1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照），本件扣案愷他命5小包（毛重共19.99公克），均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之物
，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、第5551號判決意旨參照）。是本案被告販賣第三級毒品愷他命，惟迄今未收取價款，自無從為沒收或以其財產為抵償之諭知。另本件未扣案被告鄭為績所持用前揭手機1支，為其犯本件販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳巡龍到庭執行職務中華民國102年2月6日
刑事庭審判長法官陳順輝
法官孫健智法官蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月6日
書記官莊茹茵附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。