裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1527號刑事判決
裁判日期：民國98年06月09日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1527號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣台北地方法院九十八年度訴字第一五三號，中華民國九十八年三月十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一八八四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而販賣，處有期徒刑肆月，扣案之標示「Ｃ」藥品伍顆，應予沒收之。緩刑肆年，並應於緩刑期間起算每月初一，向公庫支付新台幣壹萬元，分拾伍期，共計新台幣拾伍萬元。
事實
一、甲○○係臺北市○○區○○路○○○號「立大藥局」之負責人，對各項藥品真偽之辨識應具有相當之知識，並知悉未經核准擅自輸入之藥品，即屬藥事法上所稱之「禁藥」，不得任意販賣。其竟基於販賣禁藥之集合犯意，於民國九十六年底某日，在上址「立大藥局」內，明知真實姓名、年籍不詳、綽號「 林安可 」之成年男子所販售外觀標示「Ｃ」、內含Ｔａｄａｌａｆｉｌ及Ｐｙｒｉｄｏｘｉｎ成分之藥錠，係未經核准擅自輸入之禁藥，竟以每顆新臺幣（下同）二百五十元之代價販入，再於九十七年一月起，在上址藥房內以每顆三百元至三百五十元不等之代價，對外販售予不特定人，復於九十七年五月二十八日將上開禁藥十顆，以每顆三百五十元之價格轉售予 劉騰遠 牟利。嗣經警於九十七年八月十九日下午三時五分許，持票搜索立大藥局，扣得外觀標示「Ｃ」之藥品七顆，經送行政院衛生署檢驗後，檢出未經核准同時含有Ｔａｄａｌａｆｉｌ及Ｐｙｒｉｄｏｘｉｎ成分之藥品，始查知上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件證人即告訴人之代理人劉騰遠於警詢之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，是其等於警詢之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，上開證人警詢之陳述得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人劉騰遠於偵查中所為之陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，其於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人及被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第五０、五一、五六、五七頁，原審卷第五一頁，本院卷第一八頁反面、一九頁反面），復經證人劉騰遠於警詢時就其向被告購買禁藥之情形指述明確（見偵卷第二三、二四頁），並有現場照片四張、扣案藥品照片二張及行政院衛生署九十七年十一月十四日衛署藥字第０九七００四七五七一號函在卷可憑（見偵卷第四五至四七、
五八、五九頁），復有標示「Ｃ」、內含Ｔａｄａｌａｆｉｌ及Ｐｙｒｉｄｏｘｉｎ成分之藥品七顆扣案可資佐證（見偵卷第一二頁）。是堪認被告自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，藥事法第二十二條第一項第二款前段定有明文。又藥事法第二十二條第二款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第三十九條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第六條亦定有明文。核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，此即學理上所稱「集合犯」，概如有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念。另依最高法院九十七年度臺上字第一八二七號判決所示：刑法上所稱之集合犯之成立，除行為人主觀上，須出於一個概括犯意外，該多次行為，尚應具有時、空上之密切關係，且依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理，始足當之，倘不具此種客觀要件，仍應認屬數罪之範疇。本件被告販賣禁藥之行為係自九十七年一月間起至同年八月十九日為警查獲為止，究該行為具有時空上之密切關係，依社會通念評價為包括之一罪較為合理，否則亦與「罪刑相當之原則」有違，應論以集合犯而僅成立一罪。
三、原審據以論科，固非無見。惟原審於主文中漏未諭知沒收為被告所有供被告犯罪所用之藥品五顆，自有未洽。被告以否認犯行為由上訴，請求撤銷改判，為無理由。然原審既有上揭未洽之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告大學畢業之智識程度，具合格之藥師資格而自營藥局，竟因貪圖小利，販賣禁藥予不特定人，影響主管機關對藥品之管理，危害國民健康，販賣期間長達八個月，惟扣得之禁藥數量非鉅，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案標示「Ｃ」、內含Ｔａｄａｌａｆｉｌ及Ｐｙｒｉｄｏｘｉｎ成分之藥品五顆，為被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之，至行政院衛生署鑑驗用罄之藥品二顆，既已滅失，爰不予宣告沒收。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽（見本院卷第一一、一二頁），被告犯後復能坦認犯行，態度良好，深具悔意，其僅因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，宣告緩刑四年，以啟自新，惟審酌被告上揭所為乃危害國民健康，雖未造成鉅大侵害，然為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，及被告於本院審理時同意捐公庫十五萬元之情（見本院卷第一八頁反面），本院認除上揭緩刑宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，依刑法第七十四條第二項第四款，命其向公庫捐款如主文第二項所示，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國98年6月9日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育妃中華民國98年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十三條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。