裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第756號刑事判決
裁判日期：民國98年06月09日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第756號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第22號，中華民國98年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22474號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國96年8月29日或30日某時許，在桃園縣○○鎮○○街○號6樓無人居住之房屋，徒手竊取乙○○即旭聲電器行所有之聲寶牌機型AW-SB25、機號000000000號冷氣機1臺（下稱系爭冷氣機），得手後將系爭冷氣機搬至桃園縣○○鎮○○街○號前之草叢藏放，並於同年月31日下午3時30分許，以電話詢問旭聲電器行乙○○，有無購買冷氣機之意願，乙○○乃應允之，二人依約於同日晚間10時30分許，前往藏放之位置估價，乙○○認出系爭冷氣機為其所失竊，乃向甲○○佯稱未帶足現金，需回去拿錢再來等語，旋即離開前往報警，經警員丙○○於同日晚間
11時10分許，偕乙○○同往自強街2號前，將在該處等候之甲○○逮捕。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。以下所引被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述等證據，經本院詢問關於證據能力，上訴人即檢察官及被告均表示無意見（見本院審判筆錄第2頁），該等證據復均經提示，當事人及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第
159條之5第2項規定，應認具有證據能力。
二、有罪部分：㈠訊據被告固承認於96年8月31日，以電話向旭聲電氣行表示
欲出售冷氣機，進而與旭聲電氣行乙○○，相約在桃園縣○○鎮○○街○號前看貨及議價，在該處遭警員丙○○逮捕查獲等情，惟否認有竊盜犯行，辯稱：其於96年8月30日傍晚經過桃園縣○○鎮○○街○號前，因內急進入該處菜園及草叢，發現有一白色帆布袋，經翻動後發現一台很新的冷氣機，其以為是遺失物而加以侵占入己，非竊盜 云云 。經查：
⒈證人即告訴人乙○○於偵查時證稱：系爭冷氣機為其所有，
於96年8月27日8時許，安裝在新農街6號6樓窗台，該新大樓施工中，並無門禁，自窗台外緣可徒手拆下，因每台冷氣機號有不一樣之機號，以機號即可認定系爭冷氣機是其所有；系爭冷氣機是全新的，價值新臺幣（下同）1萬5千元左右；被告打電話到電器行問有沒有要收購冷氣，其與被告約在自強街空地，冷氣機放在草堆裡，用帆布蓋著，其出發前已將失竊之系爭冷氣機號抄著，被告說要賣6千元，其確認後，佯稱沒那麼多現金，晚點再聯絡等語，然後到楊梅派出所報案，約晚上11時許，帶警察去現場，假裝和被告交易，並把被告抓起來等語（見偵查卷第44頁、第45頁），並有贓物認領保管單、系爭冷氣機之產品保證書、現場及系爭冷氣機外觀照片6張等可稽（見偵查卷第26頁、第27頁、第35頁至第37頁），可佐證乙○○之證述，為可採信。
⒉被告於偵查中供稱：系爭冷氣機是其於96年8月29日或30日
在新農街6號1樓酒家樓下撿到云云（見偵查卷第39頁），於原審改稱：96年8月30日傍晚，其在自強街2號前草叢，發現系爭冷氣機云云（見原審卷第60頁），前後所稱撿到系爭冷氣機之地點已有歧異。被告復於原審稱：警詢時，是警察指示被告陳述系爭冷氣機係在新農街發現云云（見原審卷第62頁），經原審勘驗警詢錄音帶及偵訊光碟結果，被告均稱係在新農街6號1樓黑暗處（酒家樓下）撿到系爭冷氣機，拿到菜園去放置等語（見原審卷第165頁、第181頁），且依警詢錄音帶之勘驗內容，被告對警察之詢問侃侃而談，甚至以質問警察之口氣答話，並無警察或任何人指示其陳述內容。可見被告所辯受警察指示云云，顯非實情。被告實無法解釋對於系爭冷氣機取得持有之地點，前後為何有不同之說詞。
⒊系爭冷氣機為全新，市價為1萬餘元，已如前述。被告於原
審復供稱：其向旭聲電器行問要不要買冷氣機，嗣與乙○○約在當天晚上10時許，其引導乙○○去草叢，看冷氣機，乙○○當場開價3千元，被告表示太離譜了，這一型至少要6、7千元等語（見原審卷第60頁、第61頁），顯見被告從冷氣機之外觀亦知系爭冷氣機約略之市價，再從系爭冷氣機之卷附照片觀之（見偵查卷第36頁、第37頁），確實冷氣機之外觀極新，乙○○所述該冷氣機為全新等語當屬實在。因此，苟真有有他人擅自從6樓將之取下，以此有價值之物，當無可能任意放置於被告所稱眾人出入之酒家1樓，或放置於草叢，不稍加監督，而任令偶然經過之被告處分之。被告所辯顯為避重就輕之詞。衡情，被告顯係基於貪念，將系爭冷氣機自原處拆走，擬轉賣變現，而徵詢乙○○，被告意圖為自己不法之所有而竊取系爭冷氣機之犯行甚明。
⒋綜上，本件事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
㈡原審認被告犯刑法第320條第1項竊盜罪，並審酌被告之年紀
、犯罪動機、犯罪所得、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。認事、用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適。被告上訴意旨猶執陳詞，辯稱其係侵占遺失物，非竊盜云云，為無理由，應予駁回。
三、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告於96年8月31日晚間11時10分許，因乙
○○偕同警員丙○○，前往桃園縣○○鎮○○街○號前，丙○○持警用手銬欲逮捕被告時，被告基於妨害公務之犯意，對丙○○扭打施以強暴，使丙○○受有右手食指挫傷之傷害（傷害部分未據告訴），因認被告涉犯刑法第135條第1項妨害公務罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯妨害公務罪嫌，係以證人乙○○、丙○○之證述及怡仁綜合醫院診斷證明書等為其認定之依據。訊據被告否認有妨害公務犯行，辯稱：其不知道穿便衣的人是警察，丙○○手上受的傷是因為查獲當時是深夜，視線不佳，其自己被手銬夾傷，如被告有暴力反抗，丙○○身體其他部位應會有紅腫、瘀青等語。經查：
㈠按刑法第135條第1項之妨害公務罪，係指基於故意，對於公
務員於依法執行職務時，實施強暴脅迫之行為而言。是行為人主觀上須有妨害公務之故意，客觀上亦有施強暴或脅迫，對公務員依法執行職務之行為有所防阻，方足當之。
㈡查證人即警員丙○○於案發當日，係著便服執行逮捕被告，
未先表明警察身分，即由被告身後對被告上手銬等情，業據丙○○及乙○○於偵查及原審證述明確（見偵查卷第45頁、第46頁、原審卷第82頁）。丙○○於原審固證稱：「被告問我『你是不是警察』，我就說『是』，被告就開始掙扎等語（見原審卷第82頁），然其於偵查中業已證稱：「上第一支手銬之後，他有問我是不是警察，我來不及回答，他就一直掙扎、揮打」等語（見偵查卷第46頁）；徵諸其於96年9月1日所提之報告書亦記載：被告問其是否為警察，未等其回答，就直接與其扭打等語（見偵查卷第28頁）。丙○○於原審所為上開證詞，與其於偵查所述，及報告書所載相異，其正確性尚非無疑。又乙○○於原審雖亦證稱：當時其與被告將冷氣機搬至貨車上， 孫獻徵 即表明其為警察，孫獻徵先自後方環抱被告之腰際，繼欲取出手銬時，被告即開始掙扎，其並上前幫助壓制被告等語（見原審97年8月1日第124頁），然乙○○於警詢時已證稱：「我與便衣員警到達自強街2號旁草叢後，就跟那犯嫌一起到草叢搬我所失竊的冷氣機到我所有之小貨車上，當時便衣員警就靠近那犯嫌，伸手將要抓那犯嫌的手，結果那犯嫌就問便衣員警，是不是警察？沒等便衣員警回答就直接扭打」等語，又於偵查中證述：「當時警員著便衣跟隨在我旁邊，一起去搬草堆的冷氣，搬到貨車上時，被告站在旁邊等著拿錢，警員就過去要上手銬，被告就掙扎等語（見偵查卷第22頁、第45頁），是以乙○○事後所證警察表明身份一情，與警詢、偵訊時已有出入，難認原審中之證述必然正確。參以警察穿著便衣，在夜間陪同乙○○前往佯裝買冷氣機，客觀而言，自易令人誤解係乙○○之一般友人，縱便衣員警上手銬前口頭表明其警員之身份，剎那之間，對方懷疑是否為私人所假冒，亦不違常。因此，以上之證據尚不足以認定被告在掙扎時，主觀上已知悉丙○○為警員。
㈢綜上，檢察官所提出之證據或其指出證明之方法，尚不足為
被告有罪之積極證明，亦無從說服本院形成被告有罪之心證，此外復查無其他積極證據，得以證明被告有公訴意旨所指妨害公務之犯行，既不能證明被告犯罪，自應依法為被告此部分無罪判決之諭知。
四、原判決已敘明如何無從認定被告有妨害公務之認識，核無違經驗法則或論理法則。檢察官上訴意旨猶以孫獻徵於原審、乙○○於原審之前開證詞，主張被告於警員答覆之時，已知悉為逮捕行動之人即為警察；又以縱使孫獻徵於偵訊中證稱：其上第一支手銬之後，被告有詢問其是否為警察，其不及回答，被告即一直掙扎、揮打等語（見偵查卷第46頁），與乙○○於警詢時證稱：被告詢問孫獻徵是否為警察，惟未待警員回答即直接扭打等語相符（見偵查卷第22頁）。然被告既與乙○○相約在桃園縣○○鎮○○街○號前議價及交付冷氣機，而未約在冷氣機原存放地點，可見被告因知悉持有竊得之物，不便直接將乙○○帶往原存放地點，或直接持至店面出售，已有防範之心，嗣後有人欲對其逮捕時，復拼命反抗、掙扎，亦可反推，若非被告知悉欲逮捕其之人為警察，何需如此大動作之反抗、掙扎，被告否認知悉孫獻徵為警察，不足採信等語。
五、被告遭便衣警員丙○○上手銬時，無從認定其知悉丙○○為警察，已論述如前，縱被告當場掙扎激烈，亦可合理解釋是出於捍衛其所竊得之贓物，其掙扎行為，難遽以認定其主觀上具妨害公務之故意。檢察官上訴，僅就原審採證再為爭執，核無理由，應予以駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國98年6月9日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉金發中華民國98年6月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。