裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第416號刑事判決
裁判日期：民國90年07月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更（一）字第四一六號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣宜蘭地方法院八十七年度訴字第七六號，中華民國八十七年九月十五日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年偵字第三０八二、三二八八號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍及執行刑部分均撤銷。
丙○○共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案之土造鋼管槍（槍枝管制號碼：0000000000）壹把、土造鋼管槍設計圖貳紙及如附表所示之工具均沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十五年十一月下旬，與綽號「 信雄 」之不詳姓名成年男子，未經許可，基於共同犯意之聯絡，由丙○○將其所繪製之鋼管槍設計圖，交由「信雄」據以在台中地區車造槍管後，丙○○再自行組合而製成土造鋼管槍，並攜至其不知情之胞姊南投縣○○鄉○○街○○○號住處藏放，嗣於八十六年七月三十日下午一時五十分許，警方為追查被告另持有之制式槍枝時，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○○巷○號查獲丙○○所有之上開設計圖二紙及如附表所示用以製造該土造鋼管槍之工具一箱；丙○○乃於有偵查犯罪職權之機關及公務員發現其非法製造槍枝犯罪前，即帶同警方於八十六年七月三十一日凌晨零時三十分許，至南投縣○○鄉○○街○○○號其胞姊住處起出上開土造鋼管槍（槍枝管制號碼0000000000）一把，並供承上情。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○於警訊、偵查及原審均坦承不諱（見第三０八二號偵查卷第四頁正面、第三五頁背面、第三六頁正面、第三二八八號偵查卷第七三頁正面、原審卷第一七九頁正面），復有土造鋼管槍（獲案槍枝管制編號：0000000000）一把、土造鋼管槍設計圖二紙及如附表所示之工具一箱扣案可資佐證；而該扣案槍枝經鑑定結果，認係由鋼管車造組合而成之土造鋼管槍，可擊發十二GAUGE霰彈，機械性能良好，具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十六年八月二十七日刑鑑字第五六六二六號鑑驗通知書一紙可憑（見第三０八二號偵查卷第六七之一頁）。被告嗣於原審及本院雖一度翻異前供，矢口否認有何製造槍枝之犯行，辯稱上開土造鋼管槍係其友人信雄製妥後，始將該槍交予其無償取得，且信雄交付該槍後，其僅將二槍管合起即可，毋庸另行加工組合，前於警訊中自白，係因警訊之警員告知承認犯行僅須服數月徒刑即可所致，繼於偵訊時，亦依前於警訊時之供述自承犯行，實則該槍非其託信雄製造云云，惟經本院傳訊證人即負責被告警訊之警員戊○○、丁○○、乙○○均到庭證稱被告之警訊筆錄確均依被告之供述翔實記載，彼等未曾以供承非法製槍僅須服刑數月之語誘導被告自白犯行等情（見本院卷第五０、五一頁）後，被告即又再度坦承其確為逃避警方追查其另持有制式槍枝之刑責而委請友人「信雄」代為車製上開土造鋼管槍資以混充矇騙警方等語（見本院卷第五０頁），是被告翻異所言顯係圖卸之詞，委無足取，其犯行堪以認定。
二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項業於八十六年十一月二十四日公布修正為第十一條第一項，其法定刑由五年以下有期徒刑，提高為五年以上有期徒刑併科新臺幣一千萬元以下罰金，並自同年月二十六日起生效，經比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用舊法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之規定處斷。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。被告非法持有土造鋼管之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「製造」，係指加工於物料，創設槍砲、彈藥之行為（司法院院字第二四二二號解釋、最高法院七十三年度臺上字第一六八九號判例參照），本案被告委由綽號「信雄」之不詳姓名者製造土造鋼管槍之行為，應成立該條例未經許可製造可發射子彈具有殺傷力土造鋼管槍罪，起訴書之犯罪事實欄內既已載明被告未經許可製造土造鋼管槍之犯罪事實，卻僅論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項未經許可無故持有土造鋼管槍罪，容有未洽。被告與綽號「信雄」之不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又警方係於追查被告另持有制式槍枝之犯行過程中，自被告之供述，始得悉被告本案犯行，並經被告帶同前往上址查獲被告持有之上開土造鋼管槍等情，業據證人即警員戊○○、丁○○、乙○○於本院到庭證述明確（見本院卷第五二頁），是被告於有偵查犯罪職權之機關及公務員知悉其本案犯行之前，即自動供出而自首，並報繳其持有之槍枝，因依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第一項前段之規定減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟公訴意旨據以對被告論罪之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項無故持有土造鋼管手槍罪，已包含於本案被告所犯修正前同條例第十條第一項之無故製造土造鋼管槍罪中，應毋庸變更起訴法條，原判決因而變更起訴法條，尚有未洽；又被告犯本案之罪而自首，並報繳其持有之槍枝，原審未引用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第一項之規定減輕其刑，亦未敘明不予減輕之理由，亦欠週詳；再按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦
免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」固在於維護社會秩序，保障人民之生命財產，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，故犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，惟不符部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，司法院大法官會議釋字第四七一號解釋著有明文。本件被告係為脫免逃避警方追查其另持有制式槍枝之偶發原因，始委託他人車製土造槍枝以資混充意圖矇騙警方其所持有之槍枝非制式槍枝；且其所製造者亦僅土造鋼管槍一枝，情節尚非重大，徒此殊難謂其具有潛在之危險性格而需以保安處分予以預防矯治之必要；又被告犯後已坦承犯行，應知悛悔，並無實據堪認其有再犯之虞或有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，是自被告所為行為之嚴重性、所表現之危險性及其將來行為之期待性觀之，尚無以保安處分予以預防矯治之必要，原判決適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定宣告保安處分，容有未合；又被告行為後，刑法業於九十年一月十日修正，原刑法第四十一條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，已修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，並自同年月十二日起生效，原審對被告諭知六個月有期徒刑，卻未及比較新舊法，並依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，對被告諭知易科罰金之折算標準，顯有違誤。被告上訴意旨，空言否認本案犯行，指摘原判決不當，雖無足取，但原判決既有上開可議，要屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告未經許可製造土造鋼管槍部分及執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、手段、所生危害及其犯罪後已坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，又本案被告行為後，刑法第四十一條已修正擴大得易科罰金之範圍為五年以下有期徒刑之罪，較修正前之舊法有利於被告，已詳如前述，應依修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，對被告諭知易科罰金之折算標準。扣案之土造鋼管槍（槍枝管制號碼：0000000000）一枝為違禁物；土造鋼管槍設計圖二張則係被告所有，供本案製造上開土造鋼管槍犯罪所用之物，業據被告陳明；另附表所示之工具一箱，被告雖辯稱非其所有，且係汽車後車廂修車工具，非供製造槍枝之用云云，然該工具一箱係與前述土造鋼管槍製造設計圖二紙同時為警查獲，被告於警訊時及偵查中均自承為其所有，且該等工具顯非汽車後車廂修車工具，亦據原審勘驗明確，有勘驗筆錄可按（見原審卷第一九二頁），被告事後諉辯非其所有，不足採信，爰均依法宣告沒收。至扣案之上開工具箱內另有鑰匙一串（含遙控器一個）雖係被告所有，已如前述，惟查無其他具體證據足以證明該鑰匙與被告本案犯行有何關聯，自毋庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十三條之二第一項前段，刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十年七月十日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張淑芬中華民國九十年七月十二日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────┬───┬───┬─────────────┐│編號│扣案物品│數量│所有人│物品分類│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│一│桌上型電動砂輪機│壹台│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│二│氣焊（乙炔、氧氣）管│壹組│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│三│砂布│陸塊│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│四│活動扳手│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│五│可調整式扳手│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│六│游標卡尺│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│七│圓型鋼條│伍支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│八│一字螺絲起子│貳支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│九│十字螺絲起子│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│十│斜口鉗│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│十一│活動套筒扳手（含套筒│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│││貳個）││││├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│十二│瓦斯噴槍頭│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│十三│電鑽頭│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│十四│梅花扳手│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│十五│方型扳手│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│十六│夾子│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│十七│卯釘│肆拾肆│丙○○│被告供犯罪所用之物││││個│││├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│十八│螺絲釘│捌支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│十九│圓條型螺絲│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│廿│銅條│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│廿一│Ｔ型鋼管研磨器（含研│伍支│丙○○│被告供犯罪所用之物│││磨頭肆個、其中壹支係││││││Ｌ型）││││├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│廿二│墊片│壹個│丙○○│被告供犯罪所用之物│├──┼──────────┼───┼───┼─────────────┤│廿三│活動螺絲起子接頭│壹支│丙○○│被告供犯罪所用之物│└──┴──────────┴───┴───┴─────────────┘