裁判字號：臺灣高等法院89年上字第803號民事判決
裁判日期：民國90年07月10日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第八○三號
上訴人長鈺股份有限公司法定代理人 鍾聰榮 訴訟代理人 陸奕中 被上訴人甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十九日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第八一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬玖仟貳佰玖拾元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。
二、本件上訴人於原審訴請被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十四萬四千零六百六十元暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其於本院審理時，不變更訴訟標的，將訴之聲明減縮為五十萬九千二百九十元，依上開說明，即屬應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人為設於桃園縣中壢市○○○路○段○○○號「立一影視社」（即影軒影視社）負責人，於八十四年五月二十七日與上訴人簽訂錄影帶出租加盟契約，由上訴人提供錄影帶供被上訴人出租，出租所得半數作為租金給付上訴人。詎其意圖為自己不法利益，自民國八十四年九月間起至八十五年七月間止，連續將上訴人提供之錄影帶出租予顧客觀賞，卻短登出租紀錄於上訴人提供之電腦紀錄內，使上訴人陷於錯誤而短收租金，被上訴人以此詐欺上訴人獲取不法利益，經上訴人向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提出告訴，並為臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，臺灣高等法院並駁回其上訴確定在案。被上訴人應賠償上訴人之損害為：㈠被上訴人自承遺失之錄影帶有十六支，每支五００元計，則遺失帶之金額共八０００元。㈡不知去向錄影帶有十二支，每支六十元計，兩造各負擔一半，共三百六十元。㈢短登次數三十一次，每次三十元計，共九三０元。以上共計九千二百九十元。此外，上訴人依據兩造所簽定之加盟合約第九條前段，得請求被上訴人給付懲罰性違約金為五十萬元。為此依據侵權行為之法律關係及加盟合約第九條前段規定，訴請被上訴人給付上訴人五十萬零九千二百九十元九千二百九十元。並聲明廢棄原判決。
二、被上訴人辯稱：被上訴人之電腦所以與上訴人之電腦登錄出租數有差異，係因上訴人之電腦曾經故障所致，況上訴人與被上訴人亦曾約定以被上訴人之電腦記錄為結帳之依據，出租記錄既以被上訴人店內自有電腦登載紀錄為基準，被上訴人並無詐欺得利之情事，上訴人亦無生損害之可能。而兩造加盟契約為定型化契約，且該第九條之內容顯失公平，實屬違反公序良俗，應屬無效，上訴人即不得請求該五十萬元之懲罰性違約金，且所約定之違約金過高。又被上訴人自有電腦之完整紀錄出組營業金額為三萬四千三百四十元，依合約被上訴人應給付一萬七千一百七十元（34340×50﹪=17170）及電腦維修費一萬八千元（12×1500=18000），共計三萬五千一百七十元予上訴人，然被上訴人已支付上訴人到期支票一萬九千二百四十五元，被上訴人僅剩一萬五千九百二十五元及遺失節目帶之八千元尚未支付予上訴人，但上訴人尚有保證金三萬元及保證本票五萬元未返還予被上訴人等語。並聲明駁回上訴人之上訴。
三、經查上訴人起訴主張：被上訴人為立一影視社負責人，於八十四年五月二十七日與上訴人簽訂錄影帶出租加盟契約，由上訴人提供錄影帶供被上訴人出租，出租所得半數作為租金給付上訴人。上訴人於八十五年五月一日至被上訴人甲○○所經營之「影軒影視社」稽核，發現所配送之節目錄影帶三百零九支中，有二十八支未在店內，且無出租紀錄。嗣於八十五年六月十日上訴人再次查核時，上訴人配送之節目錄影帶中，自八十四年六月七日起至八十五年六月十日止，有八個節目錄影帶之出租紀錄，上訴人電腦紀錄為十八次，被上訴人甲○○店之電腦紀錄為四十九次，二者相差三十一次，被上訴人經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，本院駁回其上訴確定在案等事實，業據其提出判決書、加盟出租店稽核表等為證（原審卷，原證四號及外放證物），且為被上訴人所不爭，自可信為真實。
四、被上訴人則辯稱：被上訴人之電腦所以與上訴人之電腦登錄出租數有差異，係因上訴人之電腦曾經於八十五年年初故障而拿回去一段時間，其無法登載所致，其並無詐欺得利等語。上訴人則否認其有取回電腦修理之事實。查證人即上訴人之職員陸奕中於原審到庭證稱：「八十四年八月我們開始營業，十月時因電腦散熱不良，所以我們以硬碟不變方式更換電腦，當場換好沒有帶回去」等語，依此證言，上訴人並未將其電腦取回修理。被上訴人既無法提出證據足證上訴人曾將電腦取回修理，被上訴人之短登電腦係因取回修理所致等事實，其所為上開辯詞即無可採。
五、被上訴人復辯稱：兩造曾約定以被上訴人之電腦記錄為結帳之依據，出租記錄既以被上訴人店內自有電腦登載紀錄為基準，被上訴人並無詐欺得利之情事，上訴人亦無生損害之可能等語，並提出臺灣桃園地方法院八十六年度易字第二０四七號案八十六年七月三日之訊問筆錄為證。惟該筆錄記載 李榮林 稱：「（法官問：結帳時，以何人電腦為主）以我們公司電腦為主，是因八十五年二月有次我們電腦之前故障，才以朱的電腦結過一次帳。」依此證詞，結帳原則上係以上訴人之電腦紀錄為基準。證人 蘇亞平 亦於原審到庭證稱：「有一天我正好去朱所開錄影帶店租帶子，當時好像電腦壞掉，謝、朱先生講說暫時用朱電腦結帳，他們結帳情形我沒看見。」依此證詞，結帳原則上係以上訴人之電腦紀錄為基準，只有在電腦故障時始「暫時」以被上訴人之電腦紀錄作為結帳之基準。證人即上訴人之前業務經理 謝占村 亦於原審到庭結證稱：「都用長鈺公司電腦結帳」等語。而依上訴人所提出之應收帳款明細表及應收帳款彙總表，兩造自八十四年八月至八十五年七月間之結帳係以上訴人之電腦記錄為準（本院卷，三八二至三八三頁），被上訴人對於該應收帳款明細表上之簽名真正並不爭執。則被上訴人辯稱：結帳係以其所有之電腦紀錄為準，故其並無詐欺得利云云，並無可採。應認上訴人主張結帳係以其所有之電腦紀錄為準，被上訴人之短登使伊有租金損失等語為真實。
六、被上訴人之上開辯詞均無可採，參以被上訴人自承系爭被上訴人之電腦紀錄及上訴人之電腦紀錄均係由其所輸入乙節，應認上訴人主張被上訴人系故意短登電腦紀錄以獲取少繳租金等不法利益等語為真實，刑事庭亦為相同之認定，並判處被上訴人詐欺罪刑確定在案，則上訴人自得依據侵權行為之法律關係訴請被上訴人賠償其所受之損害。至於上訴人主張其受有下列損害是否應予准許，茲分述如下：
㈠上訴人主張：被上訴人遺失錄影帶十六支，每支以五百元計，被上訴人共應賠
償上訴人八千元等語。上訴人對於其遺失錄影帶十六支且每支應以五百元計算並不爭執（本院卷，三六七頁），故上訴人此項賠償請求應予准許。
㈡上訴人主張：其於八十五年五月一日稽核時發現所配送之節目錄影帶有二十八
支未在店內，且無出租紀錄，不知去向錄影帶共十二支，每支六十元計，兩造各負擔一半，被上訴人共應賠償上訴人三百六十元。被上訴人對於有十二支不知去向及如有短登每支應以三十元計算之事實並不爭執（本院卷，三六七頁），上訴人此項賠償請求亦應予准許。
㈢上訴人主張：短登次數三十一次，每次三十元計，被上訴人共應賠償上訴人九
百三十元。被上訴人對於被查核之短登次數為三十一次，如有短登每次以三十元計算之事實並不爭執（本院卷，三六七頁），則上訴人此項賠償請求亦屬應予准許。
㈣以上金額共計九千二百九十元，從而上訴人依據侵權行為之法律關係，訴請被上訴人給付上訴人九千二百九十元即為正當，應予准許。
七、上訴人主張：被上訴人既有上開短登事實，其依兩造間之加盟契約書第九條前段約定，應給付上訴人違約金五十萬元。被上訴人辯稱：兩造加盟契約為定型化契約，且該第九條之內容顯失公平，實屬違反公序良俗，應屬無效，上訴人不得請求該五十萬元之懲罰性違約金，且所約定之違約金過高等語。經查：
㈠系爭契約第九條約定：「違約金：雙方應依誠信原則履行本契約所規定之一切
事項，如有違反之一方應給付他方懲罰性違約金新臺幣伍拾萬元整。」縱認被上訴人主張該契約係定型化契約屬實，依此約定，契約當事人雙方均應依誠信原則履行本契約所規定之一切事項，當事人之一方如有違反，應給付他方懲罰性違約金新臺幣伍拾萬元整，故雙方依此條前段規定所負之履約義務係均等，其違約責任亦屬均等，兩造所為上開約定之內容，既無顯失公平情事，亦無違反公序良俗，並非無效。縱認被上訴人主張該條後段有因違反公序良俗或顯失公平情事而無效屬實，該條前段亦仍應認為有效。故被上訴人辯稱：上開第九條之內容顯失公平，實屬違反公序良俗，應屬無效云云，並無可採。被上訴人既有上開短登事實，應認其未依誠信原則契約履行所定之結帳方式，上訴人得依系爭加盟契約書第九條前段約定，請求被上訴人給付上訴人約定之違約金。
㈡按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。系爭契約第九條約定之違約金為五十萬元，本院審酌上訴人所受損害僅九千餘元等情狀，認上訴人主張本件所約定之違約金尚屬過高等語為可採信，認應酌減為五萬元。故上訴人請求違約金五萬元應予准許，其逾此範圍之請求應予駁回。
八、被上訴人另辯稱：上訴人尚有保證金三萬元及保證本票五萬元未返還予被上訴人等語。惟查上訴人之保證金應於其退還上訴人之電腦時始可向上訴人請求，而被上訴人迄未將電腦交還上訴人乙節，為兩造所不爭，故被上訴人之保證金請求權尚未屆期依法仍不得行使，其亦未主張抵銷，因此，被上訴人之保證金請求權與本件請求權無涉，被上訴人不得以此作為不給付本件請求之理由。
九、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係及系爭契約第九條前段規定，請求上訴人給付伍拾萬萬玖仟貳佰玖拾元，於伍萬玖仟貳佰玖拾元部分為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分之金額僅五萬餘元，依法不得上訴第三審，故上訴人就此部分陳明願供擔保請准為假執行之宣告，即屬不能准許，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，經核於法均無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已致明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年七月十日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官林恩山法官高鳳仙右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年七月十二日
書記官黃慶霽