最高法院113年度台上字第3293號刑事判決

裁判字號：最高法院113年台上字第3293號刑事判決

裁判日期：民國113年09月19日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決113年度台上字第3293號上訴人ANCHETARAFAELJOSEPHREYES
選任辯護人 吳佳霖 律師
李軒軒 律師 潘佳苡 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年6月11日第二審判決（113年度侵上訴字第23號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第28121號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人ANCHETARAFAELJOSEPHREYES有原判決事實欄所記載之攜帶瑞士刀、鐵鎚等兇器強制性交未遂犯行，因而維持第一審論處上訴人犯攜帶兇器強制性交未遂罪刑（處有期徒刑4年）及沒收，並於執行完畢或赦免後驅逐出境之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。
二、上訴意旨略以：㈠原判決據以認定上訴人並無刑法第19條規定適用之上訴人就
診病歷及看守所函覆所附之就醫紀錄等資料，原審未依刑事訴訟法第165條規定，於審判期日踐行證據調查程序，即遽認無上開規定之適用，而僅列為科刑資料調查，顯有證據調查職責未盡之違法。
㈡原審未准就上訴人所聲請之精神鑑定，逕以卷內資料判斷其
責任能力，而認無調查必要，亦有證據調查職責未盡及判決理由不備之違法。
㈢原判決未審酌上訴人主觀上並無持瑞士刀、鐵鎚供本件性交
使用之意思，客觀上亦非隨手可取得該等器具，竟過度擴張解釋，認有刑法第222條第1項第8款攜帶兇器之加重事由，自不符憲法上所要求之法明確性及比例原則，應予撤銷。
三、惟查：㈠按刑事訴訟法第288條規定：「調查證據應於第二百八十七條
程序完畢後行之。審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之。但法院認有必要者，不在此限。除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之，並先曉諭當事人就科刑資料，指出證明之方法。」準此，本條關於審判期日應調查之證據，不論涉及犯罪事實或科刑事項之證據均屬之，若於審判期日已依各類型證據之性質，實際踐行相關之提示、宣讀、告以要旨、供兩造辨認、表示意見及詰問暨辯論等證據調查程序，應認即已完足其證據調查之必要程序，不以其於審判期日之筆錄分段記載在事實或科刑階段調查而有異。又卷內之各項證據，如何妥適開示證據資料，主持調查證據程序，依刑事訴訟法第164條、第165條、第165條之1、第288條、第288條之1及第288條之3等規定，均明定依「審判長」之命行之，或逕由審判長為之，可知上開有關證據之調查等程序，要屬審判長之訴訟指揮權。況證據資料有或歷經偵、審程序，多次經歷審之提示調查，或經辯護人閱卷得悉，或曾就該證據狀陳意見並辯論綦詳者，於此被告之訴訟防禦權實際已獲有充分保障。審判長於最後審判程序，將卷內訴訟資料，既實際踐行各項證據調查之訴訟程序，於法即屬無違。查上訴意旨㈠所指之病歷及就醫紀錄，其中有關上訴人所罹患雙極性情感障礙之病歷，係由上訴人所提出，作為其主張應有刑法第19條第1項、第2項關於精神狀態程度不同，而有不罰或得減輕其刑規定適用之資料（見原審卷一第35、36頁之刑事上訴理由狀部分、第109至113頁之刑事二審準備狀，原審卷二第71頁之刑事辯護意旨狀部分），而看守所之就醫紀錄，亦屬關於上開是否不罰或得減輕其刑之存卷資料。是此部分卷內資料，均係用以作為科刑資料之性質，則原審既已將上開各項資料於審判期日之科刑調查程序予以提示並告以要旨，上訴人及選任辯護人並均答稱沒有意見（見原審卷二第57、58頁），並據以詳為如上之主張及辯解，依上說明，即無上訴意旨㈠所指摘原審未依法踐行提示證據之調查程序，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡刑事法上關於以「攜帶兇器」為基本犯罪（如竊盜、搶奪、
強盜及強制性交等罪）之加重條件情形，係因行為人於犯基本罪時，若攜帶兇器將對於直接被害人或現場之其他人，足以造成其等之生命、身體、安全相當威脅，為避免及防範此危險之提高或增加其風險，乃將之列為加重刑罰之條件。而此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以取出兇器犯基本罪為必要。其於犯基本罪時，攜持在手、配帶於身自屬之；縱或置放一旁，然該兇器係在隨時可拿取之狀態者，既有便利於犯基本罪或行兇，當仍屬攜帶。且兇器不論係行為人自行攜帶到場，或在犯罪現場隨手取得之，亦均屬攜帶兇器之範疇。而行為人主觀上亦不以攜帶之初即預有持以供其犯基本罪所用或對被害人等行兇之意圖為限。原判決已說明上訴人攜帶可供兇器使用之瑞士刀及鐵鎚等前往告訴人A女（姓名、年籍詳卷）服務之按摩店接受按摩時，於過程中將所攜帶之瑞士刀3把放在長褲口袋內、鐵鎚1支則放置在攜帶之側背包內，並將長褲脫下與側背包均置於按摩床旁，而均於頃刻即可隨手取用之狀態，且上訴人在接受按摩時，僅係與A女獨處，而別無第三人可得及時有效阻止其隨意取用前揭兇器，是上訴人客觀上仍屬攜帶兇器而對A女著手實施強制性交行為等旨。所為論敘，於法尚無違誤。上訴意旨㈢徒憑己見，謂伊並無持以對A女行兇之主、客觀情形，不該當刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器加重條件等語，指摘原判決認定其觸犯上開罪名為不當，係對原判決適法之論斷說明，再為爭辯，難認係合法之第三審上訴理由。
㈢所謂應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調
查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。原判決就上訴人所主張其有無刑法第19條適用之情形，應以醫學專家鑑定結果為斷，並聲請為司法鑑定等情，係如何均無必要，已敘明係根據上訴人前往本案按摩店之動機，與其於歷審筆錄記載之就訊反應予以綜合推斷所得結論之旨。則原審既認本件事證已明，而不為其他無實益亦無必要之調查，自無違法可言。上訴意旨㈡指摘原判決於此有證據調查職責未盡及理由不備之違法等語，同非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，本件上訴核係置原判決論述於不顧，就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年9月19日
刑事第三庭審判長法官林立華
法官王敏慧法官李麗珠法官陳如玲法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國113年9月23日