裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年侵上訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國113年06月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度侵上訴字第23號上訴人即被告ANCHETARAFAELJOSEPHREYES（美國籍）輔佐人即被告之父HectorJesusAncheta（美國籍）選任辯護人 李蒂娜 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵訴字第61號，中華民國113年1月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第28121號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、A○○R○○J○○R○○（下簡稱A.R.J.R.）為美國籍人士，於民國112年7月底入境我國，其為援例尋求性服務，遂於同年8月16日13時30分許，攜帶保險套4個，及客觀上足以對他人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性之紅色、銀色與黃色瑞士刀3把與鐵鎚1支（保險套、黃色瑞士刀與鐵鎚放於A.
R.J.R.所攜帶之側背包內；紅色、銀色瑞士刀放於其所穿之長褲口袋內），前往址設高雄市苓雅區之按摩店（地址詳卷）消費。A.R.J.R.在進入按摩店2樓之拉簾隔間後，旋脫光衣物，並將衣物與隨身側背包放置於按摩床旁，再由AV000-A112355（真實姓名詳卷，下稱A女）為身處按摩床而全身赤裸之A.R.J.R.提供按摩服務，於前揭按摩過程中，A.R.J.R.為滿足性慾，乃基於強制性交之犯意，於前揭瑞士刀3把與鐵鎚1支，均置於身旁而頃刻即可隨手取用之狀態下，無視A女已以言詞及動作表達拒絕性交行為之意思，徒手強壓A女頭部欲將陰莖插入其口腔，雖A女掙扎反抗，A.R.J.R.仍以攻擊A女頭部及掐A女頸部之手法壓制之，並嘗試親吻A女，之後更跨坐在A女身上，惟因A女呼救，A.R.J.R.遂遭聽聞呼救聲並上樓查看之A女父親AV000-A112355A（真實姓名詳卷，下稱B男）自A女身上拉開，雖A.R.J.R.因B男及時制止而未得逞，然其前揭行為，仍對A女造成頭部外傷、頸部掐傷等傷勢。A女隨之乘隙逃至按摩店外求救，再與B男一同將A.
R.J.R.拉至店外，復由A女進入按摩店內將大門上鎖以防A.R.J.R.再次入內，員警據報到場後，即依法逮捕全身赤裸靜坐在店外之A.R.J.R.，並進而在其攜帶之側背包及長褲口袋內，扣得前揭保險套4個、瑞士刀共3把與鐵鎚1支，而悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。查上訴人即被告A.R.J.R.（下稱被告）所犯係性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為免揭露或推論出被害人身分，關於A女之姓名，暨A女之父全名、本案按摩店址等足資識別A女身分資訊，均依上揭規定予以隱匿，合先敘明。
二、被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷一第101至102頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議。本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據，亦先指明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其為援例尋求性服務，乃隨身攜帶保險套4個、瑞士刀共3把與鐵鎚1支，而於前揭時間前往本案按摩店2樓，並全身赤裸接受A女所提供之按摩服務等情，惟矢口否認有何強迫A女為其口交等著手實施強制性交之犯行，辯稱：我因為一周前曾至本案按摩店為性交易，這次則是認為A女同意以新臺幣（下同）3,000元之對價跟我為性交易，然後又因我罹有精神疾患且持續6個月沒吃藥，精神狀況不佳有點行為失控，就用手稍微掐住A女脖子，但我不是要強迫A女為我口交，本案沒有足夠證據足認我成立犯罪云云（本院卷一第99至100頁，本院卷二第42、52頁）。被告之辯護人則以：㈠本案僅有A女之單一指訴可資證明被告有對A女著手實施前揭強制性交之未遂犯行，至B男供述與現場監視器影像，僅能證明被告有攻擊A女之行為，而無從作為補強A女證稱被告有對其著手實施前揭強制性交行為之未遂犯行之證據使用。㈡A女就本案按摩店之經營者說明以及關於被告在A女手機所輸入之數字前後說詞均不一致，故A女證述內容並非全然可信，且被告患有雙極性情感疾患，故被告對A女之攻擊行為可能係因病發所致，而非基於強制性交之犯意所為。㈢由被告未曾試圖取用前揭瑞士刀及鐵鎚等物可知，被告就其攜帶瑞士刀及鐵鎚一事係欠缺認識，況在被告全身赤裸接受A女所提供之全身按摩服務時，內有前揭兇器之側背包係放置在置物箱內，被告並非得以隨時取用，自不應依刑法第222條第1項第8款予以加重云云，為被告辯護（本院卷一第17至39、100至101、109至111頁；本院卷二第18、63至75頁）。經查：
㈠不爭執事項之說明
被告於112年7月底入境我國，復攜帶保險套、瑞士刀及鐵鎚等物，於前揭時間前往本案按摩店消費，且在該店2樓拉簾隔間內，全身赤裸接受A女所提供之按摩服務。未幾，因B男在該店1樓聽到A女呼救聲，旋即上樓查看，B男拉開拉簾時，被告全身赤裸跨坐在A女身上，B男遂與被告發生拉扯，受有頭部外傷、頸部掐傷之A女並先乘隙逃至按摩店外求救，再與B男一同將被告拉至店外，復由A女進入按摩店內將大門上鎖以防被告再次入內，員警據報到場後，即依法逮捕全身赤裸靜坐在店外之被告，並進而在被告攜帶之側背包及長褲口袋內，扣得前揭保險套4個、瑞士刀共3把與鐵鎚1支等節，為被告所不爭執（本院卷一第99至103頁），經核與證人即告訴人A女、證人B男之證述均大致相符（警卷第7至13、15至18頁；偵卷第73至77頁；原審卷一第354至363頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊受(處)理案件證明單、110報案紀錄單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、告訴人手機翻拍照片、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書、刑案現場照片、真實姓名對照表、員警職務報告、小北百貨自強店陳報狀暨收銀明細表、現場監視器暨密錄器影像截圖在卷（警卷第19至44、47頁；偵卷第45至47頁、59至60、83；原審卷一第129至133、145至223、335、341頁；原審卷二第3至5頁），暨保險套4個、瑞士刀共3把與鐵鎚1支扣案可稽，是此部分事實，俱堪認定。
㈡關於被告為滿足性慾，基於強制性交之犯意，無視A女以言詞
及動作表達拒絕性交行為之意思，徒手強壓A女頭部欲將陰莖插入其口腔，雖A女掙扎反抗，被告仍以攻擊A女頭部及掐A女頸部等手法予以壓制，幸因B男及時制止始未得逞之認定：
1.所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍屬補強證據；而認定事實之證據，必須就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，以判斷其證明力，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值（最高法院112年度台上字第2633號判決、112年度台上字第4517號判決意旨參照）。由前揭最高法院之判決意旨可知，不得因某項證據未能證明犯罪構成要件之全部事實，即直接否定其具有補強被害人供述之資格，且相關聯之證據資料應綜合觀察，而不得將其割裂後，個別判斷其證據價值。準此，B男供述與現場監視器影像均涉及被告與A女在本案按摩店2樓前後爭執歷程之證明，自得用以佐證A女指述事實之真實性，因而具備補強證據之資格，縱其未能直接用以證明被告有對A女著手實施前揭強制性交行為之未遂犯行，仍不因此喪失作為補強A女供述之證據之資格，況此等證據資料與A女指述具有關聯性，自不得割裂而個別判斷其證據價值，自應綜合判斷之。從而，B男供述與現場監視器影像，自均得作為補強A女供述之證據使用。被告之辯護人以B男供述與現場監視器影像僅能證明被告有攻擊A女之行為，因而喪失作為補強證據之資格云云，為被告辯護，然此等辯護意旨實以此等證據資料未能證明犯罪構成要件之全部事實，否定其具有補強證據之資格，且係採取割裂觀察相關聯之證據，而個別判斷其證據價值，均與前揭最高法院判決所揭櫫之意旨相違，並不足採，首應指明。
2.刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護法益乃為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始得認已對於強制性交罪所要保護個人性決定自由之法益，形成直接危險，開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而已達著手階段（最高法院111年度台上字第5588號判決意旨參照）。經查：
⑴證人A女於警詢、偵查中及原審審理時之證述，就被告客觀
有著手實施強制性交犯行之基本事實部分，前後一致，並無誇大、矛盾之處①證人A女先於警詢時證稱：被告來我的按摩店消費，因語言
不通，我就用手機Google翻譯向被告確認他想要的按摩服務與時間，被告在我的手機上輸入23,000元的數字後，雖然我有問他這個價錢什麼意思，被告就直接在按摩床上翻身，正面徒手把我的頭壓到他的陰莖部位，在還沒接觸到之前，我就反抗，被告就下床徒手打我的頭，而且拉住我的頭髮要把我壓在床上，我在過程中一直反抗，被告就掐住我的脖子，我一直呼救，被告就掐得更緊，而且親吻我的嘴，我就用腳踢他，他手鬆了，我就再次呼救，然後我父親B男在按摩店1樓，聽到就上樓查看，看到他持續掐住我脖子，我父親就出手拉開被告的手，我才逃到樓下喊救命，請鄰居幫我報警。之後我父親要把被告拉到按摩店門外，被告又嘗試跑回店內，我父親再次把他拉到門外，要我進店內把門鎖起來，我就趕快進去把門鎖起來，然後被告就追著我父親等語（警卷第8至9頁）。
②證人A女又於偵查時證稱：當時我用Google翻譯跟被告確認
服務時間及價格，他就在手機上輸入23,000，我問他什麼意思，他就在按摩床上轉身半躺半坐，用雙手抓住我的頭往他的陰莖方向壓，我就用力抵抗並揮手跟他說N0，他就跳下床，左手拉我的頭髮，右手打我的頭部，導致我上半身倒在床上，下半身在按摩床外懸空，之後他跨坐在我大腿上，我用腳踢他，他用雙手掐我脖子，還打我右臉，我當時有呼叫我爸爸救我，後來他要用嘴親我的嘴，我搖頭閃避，之後他掐我脖子的手有點放鬆，我就用腳亂踢他，並喊更大聲，我爸爸聽到才上來，並把被告拉開，當時我想打電話報案，被告看到我在按手機，就想搶我的手機，我爸爸用力把他拉開，叫我趕快離開去報警，我就跑到1樓，那個時候很亂，就到隔壁髮廊請他幫忙報警等語等語（偵卷第75至76頁）。
③證人A女復於原審審理時證稱：我進去幫被告按摩約數分鐘
，我問他需要1小時或2小時，被告就拿出手機，輸入「23」，我說什麼意思，他就突然翻身，把我的頭壓下來，開始攻擊我，我就馬上把他鬆開，把頭彈起來，我要走出去，他就跳下床，朝我的頭一巴掌打下來，還拉扯我頭髮，之後被告掐我脖子時，還臉貼著我的臉親我，過程中他有要脫我衣服、拉扯我衣物，我有踢他等語（原審卷一第356至359頁）。
④互核證人A女上揭證述可知，關於被告全身赤裸短暫接受按
摩後，無視A女以言詞及動作表達拒絕之意思，而徒手強壓A女頭部往被告陰莖部位接近，縱經A女掙扎反抗，被告仍以攻擊A女頭部、掐A女頸部及將A女按倒在按摩床等手法壓制A女，幸因B男及時上樓制止被告，A女方得逃離該處等主要基本事實，證人A女證述前後乃屬一致，並無瑕疵或矛盾可言，若非證人A女乃係按親身經歷如實進行陳述，焉可能如此？⑵證人A女前揭證述內容，尚有B男證述、阮綜合醫療社團法
人阮綜合醫院診斷證明書、原審就監視錄影畫面之勘驗筆錄可資補強①證人B男警詢中證述：當時A女在2樓幫客人按摩，我在樓下
聽到她在求救，我上去看，看到A女遭被告壓在按摩床上，他雙手掐著A女脖子，當時他全身沒穿衣服，我就把他的手拉開，叫A女逃跑，並把被告拉到1樓門外，叫A女把門鎖上等語（警卷第16至17頁），可知被告確有壓制A女之行為，而苟非被告乃強令A女行其不欲之事，致A女見狀掙扎反抗，被告焉有以掐頸、將人按倒在按摩床等高強度手法，壓制A女之必要？由此應可佐證A女前揭證述：我因遭被告徒手強壓頭部往被告陰莖部位接近，故而掙扎反抗，並遭被告以攻擊頭部、掐頸及按倒在按摩床等手法壓制等語，與事實相符而可採。復依阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書（偵卷第45頁），可知A女於112年8月16日14時47分，確因頭部外傷、頸部掐傷等傷勢而至該院急診就醫等節，益徵證人A女前揭證述內容可信。
②另依原審就監視錄影畫面之勘驗筆錄（原審卷一第129至13
2、145至223頁），則可知被告進入該店2樓拉簾隔間內後，即與A女單獨同處一室，並可見被告在進入拉簾隔間約10分鐘後，即有拉扯及趨身向前及壓制之動作，期間並可聽見A女之尖叫聲、喊叫聲、咳嗽聲，B男上樓拉開拉簾後，則可見被告全身赤裸跨坐在A女身上，之後則因B男拉開被告制止，A女方得逃離現場並赤腳跑出店門進入隔壁店家，待A女、B男一同將被告拉出按摩店外後，A女方進入店內將店門鎖上等節，前開勘驗結論核與證人A女證述：
其因為被告徒手強壓頭部往被告陰莖部位接近，所以掙扎反抗，被告見狀則毆打其頭部、將其按倒在按摩床並跨坐其大腿上、雙手掐其脖子、拉扯其頭髮及衣物、欲親吻其臉頰，其因此掙扎並發出呼救聲，且於掙扎致被告略為放鬆掐其頸部之雙手後，更放聲大叫呼救等語，以及證人B男證述：因為聽到A女求救，上樓查看發現被告掐A女頸部及把A女壓在按摩床上，所以其就把被告拉開等語，亦均無齟齬，由此益顯A女及B男前揭證述俱屬可信。
③又A女乃係赤腳跑出店門向隔壁店家求救，及後續進入店內
將店門鎖上，並坐在地上發出喘息聲等情，亦有前揭勘驗筆錄可佐，可見當時情況十分緊急，且A女確因被告行為，而遭受極大程度之驚嚇，更因此筋疲力竭，故自A女前揭身心狀況，亦可推認A女與被告間之衝突甚為重大，更顯A女前揭證述為真。
⑶被告係為滿足性慾，並基於強制性交之犯意而對A女實施前
揭行為之認定①被告係因尋求性交易方前往本案按摩店，亦預期在該店會
發生性行為，故方攜帶保險套等情，乃為被告所自承（本院卷二第52頁），並有扣案保險套4個可佐；又被告在本案發生前，已曾前往本案按摩店接受A女以外之女子，為其提供性交服務，亦迭據被告陳述明確（原審卷二第30頁；本院卷二第52頁），且由原審勘驗監視錄影畫面所呈現被告案發前步態平穩朝本案按摩店而來，且逕自走入店內，而進到店內後，被告與A女乃一前一後上樓等節（原審卷一第201、149頁），則被告確自始以本案按摩店為目的地，且知悉店內配置狀態，毋庸引導即知悉樓梯所在，足徵被告關於其為援例尋求性服務，遂於同年8月16日13時30分許，攜帶保險套4個前往本案按摩店各所述俱屬實在，可堪採信。另被告進入按摩店2樓後，旋脫下身上衣物，在該店2樓拉簾隔間內，全身赤裸接受A女所提供之按摩服務，同經本院認定如前。準此，被告先前既曾在本案按摩店為性交易，本次亦因預期會發生性行為而攜帶保險套前往，且又全身赤裸接受按摩服務，顯見被告係為滿足性慾而前往該按摩店甚明。
②復依被告於本院準備程序及審理所供稱：我在A女的手機上
按了3,000的數字，我就誤以為A女同意以3,000元之對價跟我為性交易，然後我有點失控，就用手稍微掐住A女脖子等語（本院卷一第99至100頁；本院卷二第52至53頁），益徵被告下手掐A女頸部時，確存對A女為性交行為以滿足自身性慾之意思無訛。
③遑論被告前於原審亦迭自白強制性交未遂犯行不諱（原審
卷一第127、352頁），苟非實情如此，被告焉須屢為該不利於自己之自白？
3.綜上，被告係為滿足性慾並基於強制性交之犯意，而無視A女以言詞及動作表達拒絕之意思，對A女實施前揭行為。而自被告強壓A女頭部往被告陰莖方向前進之行為，且在壓制A女之反抗之過程中，更嘗試親吻A女，均足以表徵出被告欲強使A女為其口交或性交之強制性交犯意，且自被告嗣後仍以徒手攻擊等方式制止A女之反抗，更赤裸跨坐在A女身上等事實，更顯被告實有完全壓制A女之能力，若非B男及時介入，被告自得任憑己意而遂行其強制性交之犯意，由此足認被告之行為已對A女性自主決定權形成直接危險，而開始實行與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，核屬著手實行強制性交之構成要件行為。被告首揭關於並無強制性交犯意、犯行之所辯，暨其另一度辯稱：我一開始有掐A女頸部，但我意識到A女因此不太高興後就主動放開了云云（本院卷二第49頁），均核屬飾卸之詞，並非事實，不足採信。
4.關於被告及其辯護人此部分其他辯解同不可採之理由：⑴被告雖抗辯其誤以為A女同意以3,000元之對價與其為性交
易云云，然觀察卷內所附之A女手機Google翻譯紀錄（偵卷第83頁），其內文字既為「bodytobodymassage（身体按摩）」、「ĐấmBóp700（Massage700）」等指明身體按摩相關之多國文字，復無3,000相關數字，則被告此部分所述，原顯屬無稽，要無可採。況刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體之自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。是在性自主權之保障之下，要求性主動之一方有責任確認對方是在擁有「完整」之性自主決定權、「完全清醒」之狀態下，對於性行為「整體過程」出於真摯之同意，始得稱之為不違反意願之性交，且即使對方同意後也可反悔拒絕，暨前述之同意，並不因涉及金錢交易而稍異。準此，被告縱基於其先前至本案按摩店消費經驗，片面認可以3,000元對價從事性交易，其在著手（下手）行為之際，既無視A女已以言詞及動作表達拒絕性交行為之意思，徒手強壓A女頭部往自己陰莖部位接近，迨見A女掙扎反抗，復進而攻擊A女頭、頸部予以壓制，過程中又嘗試親吻A女，後續更跨坐在A女身上，益徵被告有強制性交之犯意，並確已著手等情。
⑵辯護人雖另以被告因雙極性情感疾患病發，故被告之前揭
行為係基於傷害犯意所為之攻擊行為，而非基於強制性交之犯意所生云云。然觀察被告在攻擊A女之過程中，仍嘗試親吻A女，後續更全身赤裸壓在A女身上，顯見被告係基於強制性交之犯意而實施前揭行為，並非單純基於傷害A女之犯意所為，故辯護人此部所辯既與客觀事實不符，自難採為有利被告之認定。
⑶被害人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍
得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為手段、事件經過細節等方面，被害人難免因記憶欠明確或認知不同，以致前後未盡相符，果其基本事實之陳述並無不符，且就其他方面調查又與真實相符，亦即有其他補強證據足以擔保其陳述具有相當之真實性，則仍非不得予以採信（最高法院108年度台上字第1082號判決意旨參照）。經查：A女雖就本案按摩店之經營者說明不清，並就關於被告在A女手機所輸入之數字前後說詞稍有不一，然此部陳述均與被告已對A女著手實施前揭強制性交行為之基本事實無涉，自無礙於A女證述之真實性，況人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，亦隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，就同一事件之觀察，亦因角度、位置、注意能力、觀察或陳述重點等不同而有所差異，自難因其部分供述失真或不一，即謂其全部供述均屬虛偽，從而，A女之供述，縱有部分有前後不符或說明不清之情形，仍不能因此即認其供述均不足採。是A女就無涉被告犯行成立與否之細節部分，雖不免有辯護人所指之供述不一等情，猶顯不足為被告有利之認定。
㈢被告攜帶前揭瑞士刀及鐵鎚等兇器前往本案按摩店後，對A女
著手實施前揭強制性交行為之未遂犯行，應有刑法第222條第1項第8款加重事由之適用
1.刑法第222條第1項第8款以攜帶兇器作為刑法第221條強制性交罪之加重事由，乃著眼於攜帶兇器之強制性交行為人，實對被害人生命、身體造成較高之抽象危險。本此立法意旨，本款所指「兇器」，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之；又所謂「攜帶」，解釋上自不以行為人於著手實施強制性交行為直至終了之行為過程中，均須持續手持兇器而處於隨時準備使用之狀態或行為人確已使用兇器為必要，而係行為人毋庸克服特別困難而得以即時取用近在咫尺之兇器之情形均屬之，是如行為人在前述行為過程中，曾親手持執兇器、在其所穿衣物或隨身背包內曾攜有兇器、抑或行為人雖僅在行為前持執或隨身攜有兇器，然該兇器在嗣後之強制性交行為過程中，仍被置於距離行為人數公尺之處，由於行為人毋庸克服特別困難而得以即時取用該兇器之地位均未受破壞，自均屬本款所指之「攜帶」；另自行為人無庸克服特別困難而得以即時取用近在咫尺之兇器等事實，即足以認定已對被害人生命、身體造成較高抽象危險，故行為人主觀上僅須對此等事實有所認識已足，至行為人攜帶兇器之期間內，是否起初即有意或另行起意將兇器作為強暴、脅迫、恐嚇等違反被害人意願方法之工具，均在所不問。
2.員警自被告遺留在本案按摩店2樓拉簾隔間內之衣褲及側背包所扣得之前揭瑞士刀與鐵鎚等物，經原審勘驗之結果，前揭鐵鎚，其長度為36.8公分，頭部寬度為10.9公分，握柄部分之寬度為3.7公分，握柄部分厚度為2.2公分，頭部厚度為
3.9公分，重量為1.2公斤，頭部為鐵質材質，敲擊法檯可發出沈重聲響等情（原審卷一第133頁），可知其客觀足以對他人之生命、身體構成威脅，而具有危險性甚明；復由扣案物照片（偵卷第59頁），可知前揭瑞士刀均為金屬材質，核屬客觀上足使人之身體或生命受侵害危險之刀械。是以，被告隨身攜帶前往本案按摩店之瑞士刀與鐵鎚（黃色瑞士刀與鐵鎚放於被告所攜帶之側背包內；紅色、銀色瑞士刀放於被告所穿之長褲口袋內），均屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械，均屬兇器無疑。
3.被告在進入本案按摩店2樓之拉簾隔間後，旋脫光衣物，並自行將衣物與隨身側背包放置於按摩床旁等節，業據A女於原審審理時證述甚明（原審卷一第360至362頁），核與原審勘驗員警執行搜索之密錄器影像結果所呈：員警執行搜索時，在按摩店2樓隔間內按摩床旁，發現被告遺留之衣服、褲子及側背包，並自被告之長褲口袋以及側背包內搜出前揭瑞士刀與鐵鎚等情（原審卷一第132、217至233頁），均無歧異，顯見被告對A女著手實施前揭強制性交行為時，此等兇器乃均置於其身旁，而處於其頃刻即可隨手取用之狀態；尤有甚者，被告在本案按摩店2樓接受按摩時，乃係與A女獨處，而別無第三人可得及時有效阻止被告隨意取用前揭兇器，揆諸前揭說明，被告客觀上仍屬攜帶兇器而對A女著手實施強制性交行為。
4.被告共攜帶瑞士刀3把及鐵鎚1支前往本案按摩店，而其中2把紅色、銀色瑞士刀放於被告所穿之長褲口袋內，1把黃色瑞士刀與鐵鎚放於被告所攜帶之側背包內等節，業如前述。而自現場監視器（檔案名：戶外鏡頭）以及小北百貨監視影像之擷取照片（原審卷一第201頁；原審卷二第3至5頁），可知被告當日所穿長褲尚屬服貼，故被告就其長褲口袋內放有瑞士刀2把等情，自難推諉不知。又被告於警詢與原審時，本已坦言知悉其隨身攜帶之側背包內有鐵鎚及瑞士刀等語（警卷第4至5頁；聲羈卷第22頁；原審卷一第26頁）；況被告係甫於112年8月16日12時7分許，方在小北百貨苓雅自強店購入前揭鐵鎚並將其放入隨身側背包，亦有前揭小北百貨監視影像擷取照片與該店收銀明細表可佐（原審卷一第335頁；原審卷二第3至5頁），而被告於同年月日13時30分即前往本案按摩店等情，亦如前述，則被告於抵達本案按摩店不久前，既曾打開其側背包並放入前揭所購買之鐵鎚，顯見就其側背包之內容物有所認識，故由此足認被告知悉隨身側背包內有鐵鎚及瑞士刀。再被告抵達本案按摩店並上2樓進入隔間後，雖旋即脫光衣物，惟猶自行將內有前揭兇器之衣物及隨身側背包放置於按摩床旁，顯見被告對A女著手實施強制性交行為時，就前揭兇器均置於其身旁，且頃刻間即可隨手取用等情，確有認識至灼。
5.綜上，被告著手實施強制性交行為時，客觀上係攜帶前揭瑞士刀及鐵鎚等兇器，主觀上對此亦有認識，自有刑法第222條第1項第8款之適用。至辯護人雖另辯以被告主觀上欠缺認識，客觀上被告亦非得以隨時取用前揭兇器云云，然此均與前揭客觀事證均不相符，自無足採。
㈣稽上事證交相參析，證人A女於警詢、偵查中及原審審理時之
證述，就被告客觀上有著手實施強制性交犯行之基本事實部分，前後一致，並無誇大、矛盾之處，而具一定可信度，更有相關補強證據足以佐證A女該等證述內容，而被告與辯護人前揭種種所辯，均與事實有違，無一足資採信，是故被告攜帶兇器強制性交A女未遂之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪與刑之減輕事由部分㈠核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第8款之攜帶兇
器強制性交未遂罪。被告對A女著手實施強制性交行為時，雖造成A女受有頭部外傷、頸部掐傷之傷害，然此為被告實施強制性交行為時之強暴行為所造成之當然結果，爰不另論罪。
㈡被告已著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢本案並無刑法第16條但書減輕事由之適用
1.除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。從而刑法第16條乃係以行為人欠缺違法性認識（又稱不法意識），為其適用之前提。惟違法性認識，並「非」以行為人須「精確認知」到其行為業已構成特定之犯罪構成要件，因而具有刑事可罰性為前提，倘行為人業已「知悉」其行為所造成之法益侵害「恐為刑法所不許」，即具違法性認識。由此可知，倘行為人就其行為是否違法並未誤認，而僅誤認其行為所造成之法益侵害之不法程度，在刑法評價上無須加重處罰或誤認並無加重處罰規定時，自與欠缺違法性認識有間，而原顯乏刑法第16條適用之餘地。至違法性認識就不同之犯罪間雖具可分性，故在想像競合情形，由於行為人以一行為所觸犯之數犯罪間，其所描繪之主要法益侵害類型並不一致，自無從以行為人對其所違犯之某罪具違法性認識，即遽斷其就所違犯之他罪亦具違法性認識；然在法規競合情形，由於行為人所實施之行為，係同時成立基本與加重犯罪構成要件，而其所描繪之主要法益侵害類型原則係屬一致，僅不法內涵具有層升關係，故如行為人就所實施之行為滿足基本構成要件部分具違法性認識，自足認行為人對其所實施之加重構成要件行為所造成之特定法益侵害為法所不許一事亦有認識，而就加重犯罪構成要件具違法性認識。是以，行為人倘對基本犯罪構成要件行為具違法性認識，原則即足認其就加重犯罪構成要件行為亦具違法性認識，縱行為人對其所實施之行為在刑法上業已滿足加重犯罪構成要件而應加重處罰一事欠缺認識，然此僅屬誤認其行為所造成之不法侵害程度，在刑法評價上法效輕重之意義，仍非屬違法性認識之欠缺，自無刑法第16條之適用。否則，不啻等同犯罪行為人竟可率以刑法規範中之法律效果「重」於自己預期為由，動輒主張應有依刑法第16條規定減刑之餘地（諸如：竊盜行為人抗辯自己預期竊盜罪僅能「科罰金」，不知入室竊盜竟應判處有期徒刑6月以上之刑，執此主張應予減刑等），則刑法資為行為之禁止/誡命規範之功能，勢將大打折扣。
2.著手實施強制性交之行為人，實係漠視被害人基於性自主決定權而以明示或默示之方式所表現出之反對與他人發生性交行為之意願，而將被害人視為其得恣意支配之性客體看待，亦因此等恣意對待被害人之主觀態度，故行為人在著手實施強制性交行為直至終了之行為過程中，即可能對被害人之身體或生命造成一定危險。倘行為人尚攜帶兇器，則在上揭否定被害人性自主決定權而恣意對待被害人之行為過程中，對被害人生命、身體所造成之抽象危險，實較未攜帶兇器之行為人為高，故刑法第222條第1項第8款方將「攜帶兇器」列為刑法第221條強制性交罪之加重構成要件，而就此等強制性交行為之方式予以加重處罰。是以，刑法第222條第1項第8款與刑法第221條間，所保護之主要法益均屬性自主決定權，僅其妨害被害人性自主決定權之行為方式之不法侵害程度有異，方生處罰輕重之別。從而，被告既未曾否認其就「強制性交行為」係屬違法一事具有認識（況由本院卷二第56頁之辯護人陳述，可知強制性交在被告之母國亦屬重罪，自不容被告對此諉為不知），且刑法第222條第1項第8款與刑法第221條彼此間係構成加重、基本犯罪構成要件之關係，其所描繪之主要法益侵害類型均屬性自主決定權，揆諸前揭說明，自可認被告就攜帶兇器強制性交行為係屬違法一事，亦具違法性認識，而無刑法第16條之適用。
3.至辯護人雖辯稱被告為外國人，對於我國刑法於第222條第1項第8款以行為人攜帶兇器為強制性交罪之加重構成要件之規定欠缺認識，而應有刑法第16條但書減輕事由之適用云云（本院卷一第111頁；本院卷二第56、69至71頁），然參照前揭說明，此僅屬被告誤認其行為所造成之不法侵害程度，在我國刑法評價上之意義，仍非屬違法性認識之欠缺，自無刑法第16條之適用，是辯護人此部分所辯，係就刑法第16條之適用範圍有所誤解，自不足採。
㈣本案並無刑法第19條減輕或免除其刑事由之適用
1.刑法第19條規定之刑事責任能力，係採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生理原因與心理結果二者，並採二階段判斷模式。生理原因以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，實務上可依醫學專家之鑑定結果為據；心理結果以行為人辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），則由法院本其調查證據結果，綜合行為人行為時各種主、客觀情形加以判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低。是縱經醫師鑑定為生理上之精神障礙或其他心智缺陷者，但其行為時之心理結果，辨識能力、控制能力並無不能、欠缺或顯著減低之情形時，即應負完全之責任（最高法院113年度台上字第764號判決參照）。準此，醫學鑑定僅止於被告行為時有無精神障礙或其他心智缺陷等事實，至此等事實是否導致被告之辨識能力或控制能力有所欠缺抑或顯著減低，原應由法院本其調查證據結果認定之。
2.依辯護人所提出之被告2017年1月26日之就診紀錄以及自2021年至2023年6月為止之完整英文病歷與中文翻譯（本院卷一第114至452頁），可知被告抵達我國以前，確實患有雙極性情感疾患等節；復依法務部○○○○○○○○113年4月26日高所衛字第11390001770號函所附之被告就醫紀錄可知（本院卷二第8至14頁），被告因本案行為遭羈押後，亦有「無精神病症狀之未分類躁症發作」之情形，固均堪認定。
3.就被告並未因患有雙極性情感疾患，即致其行為時之辨識能力或控制能力有欠缺抑或顯著減低情事之認定⑴被告案發當日前往本案按摩店乃係欲「循例」尋求性交服
務，故其不僅隨身攜帶保險套俾供使用，且在進入本案按摩店2樓隔間後旋脫光自身衣物而全身赤裸，顯見被告能依其個人動機（目的）與判斷，而採取相應之行為，故其於案發前及案發當下之行為控制能力，原尚乏因前述病症而顯遜於常人之處甚灼；又被告復屢不諱言其曾與A女議價，且證人A女亦證稱雙方確有議價過程（只是對於所議價之服務內容為何？價格為何？雙方是否已就價格達成一致等項，雙方認知落差甚大），則被告迄與A女議價斯時，猶乃明確知悉，自己若欲接受服務，乃需先與對方（即服務提供者）進行價格之磋商至對方應允而願（樂）意提供不可，尚不容藉暴力手段強令對方行之，且能依該等認知而行事，亦要無可疑。
⑵再者，於案發當日，被告在前往本案按摩店之過程中，步
態穩定且曾與路人擦身，然被告並無任何對該路人怒視、爆粗口甚或動手施暴之衝動行為，亦無何精神迷茫或意識不清情狀（原審卷一第201頁參照），迨其推門踏入本案按摩店後，則係態度平和先後與B男、A女照面（原審卷一第147至149頁參照），是被告斯時既無絲毫稍異於一般人常態之舉措，自當深刻知曉何者應為、何者不應為，並能妥善控制己身行為、舉止與自身認知相契合，同無疑義。
嗣當被告本案犯行遭制止，並經A女協同B男將之拉到本案按摩店外後，被告亦即靜坐在店外而不見躁動、失控舉措（原審卷一第211頁參照），若謂被告辨識行為違法性，或依該辨識而控制自身行止等能力有所欠缺，孰能置信？⑶尤有甚者，被告於案發當（16）日初次接受警詢時，乃能
切合提問而為：瞭解3項權利，不用請律師，不用通知親友，沒有低收入戶、中低收入戶、原住民或心智障礙身分，不需要通知美國在台協會高雄分會等陳述（警卷第1至2頁所附被告第1次警詢筆錄參照）。嗣於隔（17）日接受警詢時，被告對於員警詢問之問題，除願供稱：「(扣案物品)是我昨天購買，放在包包裡面，鐵鎚及瑞士刀是在做一些跟工程有關，另外保險套是隨時都會攜帶」、「（監視器畫面…之男子）是我本人」、「（問：你持美國護照入境本國，是以何種名義來臺？）我是要學中文」外，就直接涉及犯行成立與否之其餘問題，則均保持緘默（警卷第3至6頁所附被告第2次警詢筆錄參照），是故被告斯時深具辨識員警提問重要性之企圖，並有相當之能力，復進而自主為趨利避害之選擇性陳述、緘默。繼而於同（17）日接受檢察官訊問時，被告亦當庭要求檢察官說明相關法律流程，並供述想找公設辯護人、需要多一點資訊、不想通知美國在台協會，及多次表示「我想要知道我目前所有的可能可以做的，我想知道一些相關的法律」、「我要先知道有關法扶我才要繼續，不然我不要繼續」、「我想要找到臺灣律師的資訊」、「我想要所有的證據，就之前蒐集到的證據」、「我因為要求要找到律師，我要求要證據」等訴求（偵卷第17至21頁所附偵訊筆錄參照）；及於同（17）日原審羈押訊問時，表明「我想要看所有的證據」、「我否認犯罪，並沒有任何證據證明我犯罪」、「我要求勘驗影片檔」，並能回答法官訊問之問題（聲羈卷第19至25頁所附訊問筆錄參照）。觀諸被告案發當日及翌日接受調查、訊問等前揭過程，可知被告乃深具辨識員警提問重要性之企圖並有相當之能力，復進而自主為趨利避害之選擇性陳述、緘默，且於願意陳述之際，乃均能切題為之，另尚積極向檢察官探詢其依被告身分可得之一切權利（權益），且以之為其願繼續接受偵訊之條件，並屢要求開示證據，甚至包括具體之勘驗監視錄影畫面要求，自難認有何因身心情況致被告之辨識能力或控制能力喪失或顯著降低之情況，益徵被告行為時，其辨識能力或控制能力（即依辨識而行為之能力），確無喪失或顯著降低之情。
⑷綜上可知，被告於本案犯行前、後及期間，均無辨識能力
，或依辨識而行為能力，稍遜於常人之處。被告辯稱：我案發當天精神狀況不佳，有一些幻覺，有一股力量要我前去本案按摩店，我那天幻聽情況嚴重才到本案按摩店，抵達時精神狀況已經不佳，才會失控掐A女頸部云云（本院卷二第53頁；本院卷一第99至100頁），實乃臨訟諉罪之不實情詞，顯無足採。
⑸末辯護人雖另稱：以筆錄記載就被告之生理原因進行判讀
，實係違反刑法第19條所樹立之生理原因，應以醫學專家鑑定結果為斷之要求，並聲請為司法鑑定云云（本院卷一第33至39、111至113頁）。惟本院乃綜據被告前往本案按摩店之動機等種種前揭事項，始為被告於本案犯行前、後及期間，均無辨識能力，或依辨識而行為能力，稍遜於常人之處之認定，且歷審以筆錄記載之被告就訊反應所予推斷者，亦非被告是否患有何等精神障礙或其他心智缺陷，而係判斷被告之辨識能力或控制能力是否有喪失或顯著降低等情事，而此本係屬法院應認定之事項，並非以醫學專家之鑑定結果為斷，亦已如前述，是辯護人關於法院以筆錄記載判讀被告生理原因等所述，同不可採，其及被告所提之被告精神鑑定聲請，並無調查之必要。
㈤本案並無刑法第59條之適用
1.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第4825號判決意旨參照）。
2.本案被告係因尋求性交易，方前往本案按摩店，其未取得A女與其發生性關係之同意，仍在攜帶扣案瑞士刀、鐵鎚等兇器之狀態下，對A女著手實施前揭強制性交行為，更不顧A女之反抗，接連以攻擊A女手法予以壓制之，在客觀上顯無何足以引起一般同情之處。
3.至被告雖患有雙極性情感疾患，然被告行為時之辨識能力與控制能力並未喪失或顯著降低，業如前述，顯見被告於本案行為當下，控制自己不從事違法行為之能力，仍與常人相近，則其於本案中放任自身性衝動，進而實施本案強制性交未遂犯行危害A女，縱事後已與A女調解成立並實際賠償之，亦無何讓一般人因而心生同情之處。
4.綜上，本案並無適用刑法第59條之可能，故辯護人主張應適用刑法第59條為被告酌量減輕其刑，自非可採。
三、上訴有無理由之論斷㈠原審認被告罪證明確，並審酌被告僅為滿足自己之性慾，竟
無視A女之性自主決定權，使用肢體強制力欲對A女為性交犯行，侵害A女身體及性自主法益不輕；復斟酌被告犯後否認犯行，惟於案發後已與A女達成調解，並實際賠償A女所受損失等犯後態度（原審卷一第451至453頁）。再衡以被告之犯罪動機、情節、手段、犯罪所生危害，及自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（原審卷二第29頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載），暨如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示其於我國並無前科之素行等一切具體情狀，量處被告有期徒刑4年之刑。並說明（原判決於「主文欄」及「理由欄」，均在「刑罰（徒刑）」後先予說明「沒收」、再說明「刑後驅逐出境」，較諸我國現行刑法乃將「沒收」作為「刑罰」、「保安處分」以外獨立之法律效果，而已非過往之財產刑，是故適正之論證順序即應為「刑罰」、「保安處分」、「沒收」，雖稍嫌未宜，惟本案應沒收之物既均扣案而得以順利執行，致實際上「不生」苟被告之徒刑已執畢但沒收猶未執畢，究得否驅逐出境等執行疑慮，原審此欠佳之論證順序，自非撤銷事由）：
1.扣案之保險套4個、瑞士刀3把（分別為紅色、銀色與黃色）與鐵鎚1支，均為被告所有，業經被告供承在卷（警卷第4至5頁），核屬供犯罪所用、犯罪預備之物，俱依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
2.審酌被告來臺觀光，本應遵守我國法律，卻在我國犯下前揭犯行而受有期徒刑以上刑之宣告，認被告實不宜繼續居留（註：應是「停留」之誤）國內，依刑法第95條規定諭知並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
㈡本院經核原審之認事用法，核無不合；量刑及沒收扣案物之
決定，亦均屬允當；至於「刑後驅逐出境」之部分，以被告僅因觀光而來，要非在本國合法居留之外國人（被告之父亦係因被告涉入本案方來臺租屋而居），卻在我國期間違犯妨害性自主未遂之重罪，對於他人生命、身體、財產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅及潛在危險，則原審逕依職權宣告「刑後驅逐出境」之處分，自合於比例原則（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照），而應予維持。被告上訴意旨固略以原審未適用刑法第16條，及在未對被告為精神鑑定，即自行認定無刑法第19條之適用等節，指摘原判決不當。惟被告所犯攜帶兇器強制性交未遂罪，並無刑法第16條、第19條、第59條等減刑規定之適用，另亦無對被告為精神鑑定之必要，分經本院詳予論述如前；而原審就該罪對被告量處有期徒刑4年之刑，係較本案適法之處斷刑下限（有期徒刑3年6月以上），僅增有期徒刑6月之刑，由本案被告行為過程觀之，被告對A女著手實施前揭強制性交行為後，係以徒手攻擊等方式制止A女之反抗，更赤裸跨坐在A女身上，故被告係已完全壓制A女，僅係B男及時介入，被告方未得逞，顯見被告行為對於A女性自主決定權之侵害程度非輕，縱被告案發後已與A女達成調解並履行完畢，猶無量刑過重之失可言，是被告上訴意旨所指，均屬無理由，應予駁回其上訴。又被告所受之宣告刑既逾2年，自與刑法第74條緩刑之要件不符，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中華民國113年6月11日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官鄭詠仁法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月11日
書記官王居珉◎附錄本案所犯法條：
《刑法第221條第1、2項》對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《刑法第222條第1項第8款、第2項》犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
八、攜帶兇器犯之。前項之未遂犯罰之。