最高法院113年度台非字第139號刑事判決

裁判字號：最高法院113年台非字第139號刑事判決

裁判日期：民國113年09月19日

裁判案由：違反廢棄物清理法

最高法院刑事判決113年度台非字第139號上訴人最高檢察署檢察總長被告 吳明憲 上列上訴人因被告違反廢棄物清理法案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月29日第二審確定判決（109年度上更一字第6號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第2083號、106年度偵字第304號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、刑事訴訟法第161條第1項規定：『檢察官』就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，且關乎外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。被告之『累犯事實』，係對被告不利之事項，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第379條第10款應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。二、法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，進行調查與辯論程序，構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，加重刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負具體指出證明方法之責。三、經查：本案之起訴書臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第2083號、106年度偵字第304號起訴書，核其内容並未記載被告構成前科事實，亦未主張被告本件違反廢棄物清理法之犯行為累犯，檢察官亦未聲請法院調查證據；此觀諸確定判決於109年12月8日審判筆錄亦記載：『審判長問：有無關於刑之加重、減輕或免刑等事實及其他科刑資料提出或聲請調查事項？……檢察官：沒有』。審判長諭知就科刑範圍開始辯論，請檢察官論告。檢察官起身稱『維持原判』。此有該審判筆錄、起訴書可稽，本案起訴書及一審判決書認定被告構成累犯，檢察官亦未對該一審判決提起上訴，於二審更未曾主張被告構成累犯之事實及加重其刑之事項，則依上開說明，原確定判決自無從認定被告構成累犯，原確定判決竟逕行認定被告構成累犯並據以加重被告刑責，揆諸前揭說明，原審判決顯係違背法令。四、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
貳、本院按：
一、刑事訴訟法第441條規定「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴」，所稱審判違背法令，係指足以影響裁判結果之審理程序或者實體裁判，與當時應適用之法令有所違背而言。本院前後裁判所持法律見解不同，無非僅係探討法律真義之解釋結果差異，苟確定裁判之援用法令並無不當，即不能執與此相異之法律見解，或嗣有依本院刑事大法庭程序所為一致或統一法律見解而為裁判之意旨，指摘先前採不同法律見解之確定裁判為違背法令，並據為提起非常上訴之理由。
二、經查：
㈠、法院對於檢察官所起訴之犯罪事實應調查相關證據，俾憑依職權認定事實、論斷罪名並為刑罰之裁量，被告犯行若符合刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定者，法院即有應論以累犯，並在所論罪名本刑加重至二分之一範圍內裁量宣告刑之義務，否則其判決違背法令，此原為本院向來一致之法律見解。嗣司法院釋字第775號解釋文揭櫫略以：刑法第47條第1項之規定，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，不分情節一律加重最低本刑，於不符合同法第59條酌量減輕其刑規定之要件而無從減刑，致生行為人所受刑罰超過其應負擔罪責之過苛個案，對人民受憲法第8條所保障人身自由之限制不符罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則之規定，於修法前為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就相關個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等旨。鑑於上開解釋指示法院應就其所指牴觸憲法罪刑相當原則之累犯個案，裁量是否加重最低本刑之意旨，本院110年度台上字第5660號案審判庭，依提案予刑事大法庭裁定所為之統一法律見解，於民國111年4月27日據以判決，論敘略以：累犯應否加重其刑，已有從原來之義務屬性，轉變成可裁量事項之趨勢，並責由檢察官須就構成累犯事實及應加重其刑事項，加以主張並具體指出證明之方法，且經法院踐行調查、辯論程序後，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎等旨。相較於本院原先認為事實審法院應依職權就構成累犯事實及應加重其刑事項，加以調查認定並義務加重其刑之見解，本院上述近期統一之法律見解，係因受前揭司法院解釋效力拘束下所為之調整與更易，尚不得執以指摘此前依循既定法律見解，適用刑法累犯應加重其刑規定加重被告刑責之判決為違背法令。
㈡、被告吳明憲違反廢棄物清理法案件，經臺灣高等法院臺中分院於109年12月29日以109年度上更一字第6號判決（下稱原確定判決），論被告共同非法清除廢棄物罪，累犯，於依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱等犯情，認為若適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑尚不至於過苛，乃依上開規定加重其刑後，處有期徒刑1年5月，並諭知相關之沒收暨追徵。上揭案件縱令如非常上訴意旨所指，有未經檢察官就被告犯行構成累犯之事實及應加重其刑之事項，加以主張並舉證說明且請求法院調查之情形，然原確定判決依職權認定被告犯行構成累犯，並依法加重其刑之論斷，係依當時並無歧異之本院先前既定法律見解而為，雖與本院嗣後改變之前揭統一法律見解有異，然不外僅係法律見解不同之範疇，殊不得執本院變更後之法律見解，非難先前採不同見解之確定判決為違背法令。是揆諸上揭說明，本件非常上訴意旨所云，要屬誤解，其上訴顯難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國113年9月19日
刑事第七庭審判長法官林恆吉
法官林靜芬法官吳冠霆法官陳德民法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官鄭淑丰中華民國113年9月23日