裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1664號刑事判決
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1664號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳清海指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第803號中華民國105年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第1046、1047號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳清海明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，意圖營利，以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之工具，由如附表一所示之邱 世堯 、 連逈 、 林敬章 ，分別以附表一「犯罪方法欄」所示之公用電話或所持用之行動電話門號，與吳清海所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定購毒事宜後，吳清海即先後於附表一「犯罪時間」欄所示之時間，在附表一「犯罪地點」欄所示之地點，先後販賣並交付如附表一「犯罪方法」欄所示之海洛因予 邱世堯 、連逈、林敬章，並依序分別向邱世堯、連逈、林敬章收取如附表一「不法所得欄」所示金額之購毒價金完畢，而以此方式販賣海洛因予邱世堯、連逈、林敬章交易成功5次（詳附表一所示）。嗣經警對吳清海所持用之上開行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案審理範圍與證據能力之說明
一、原審判決就被告吳清海所為犯行，判處販賣第一級毒品罪5罪（如附表一所示）、轉讓第一級毒品罪2罪（如附表二所示），並就販賣第一級毒品所得及販賣第一級毒品所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）諭知沒收、追徵。顯然上開沒收係關於販賣第一級毒品罪部分所為之宣告。檢察官上訴意旨係對於原判決關於未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）諭知沒收、追徵部分提起上訴。惟按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。所謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。檢察官雖僅以原審判決關於未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）諭知沒收、追徵部分提起上訴，然被告販賣第一級毒品犯行成立與否、使用何行動電話等犯罪事實之認定，均與宣告沒收與否、針對何人沒收等，俱屬有關係部分，難以修正後刑法沒收屬獨立性質之法律效果，而認與主刑全無關連。是檢察官僅就原審判決上開沒收部分提起上訴，因審判不可分之關係，其有關係之部分即本案販賣第一級毒品之起訴事實，視為亦已上訴，本院自應就起訴書關於販賣第一級毒品之全部起訴事實為判決。至如附表二所示轉讓第一級毒品部分，則與本案之沒收無關，此部分則非檢察官上訴效力所及，因當事人未提上訴而告確定，非本院審理之範圍，合先說明。
二、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下述援引作為證據使用之供述證據，有屬被告以外之人不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之審判外陳述者，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時對於證據能力均表示無意見，且迄言詞辯論終結為止，均未據檢察官、被告及辯護人聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法之明顯瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告吳清海於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第1046號卷「下稱偵緝1046號卷」第35頁，原審卷第97至99頁；本院卷第34頁反面、52頁反面），核與證人邱世堯於警詢、偵訊及原審審理時所證述之購買毒品情節，及證人連逈、林敬章於警詢、偵訊時所證述之購買毒品情節相符（見警卷第16至17頁反面、第25至27頁、第40至41頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第495號卷〈下稱他495號卷〉第61至64頁、第75至81頁、第88至90頁），並有被告所持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄及通聯調閱查詢單影本、通訊監察譯文影本、通訊監察書及電話附表影本、證人連逈及林敬章指認之臺中市○○區○○路「OK便利商店」交易地點現場照片4張、證人邱世堯指認之臺中市○○區○○路0段000號「統一便利商店」、臺中市○區○○街○○號「 萊爾富 便利商店」交易地點現場照片4張在卷可稽（見警卷第18頁、第28至31頁、第42頁、第48至51頁、第21、34、36、44頁，他495號卷第22至29頁）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案雖無法得知被告販入海洛因之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確實利潤為何。然徵之海洛因量微價高且不易取得，被告與購買毒品之邱世堯、連逈、林敬章既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪認被告販賣毒品給渠等時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。被告之自白核與事實相符，事證明確，其所為如附表一所示之各次犯行均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣及持有。核被告吳清海就附表一所示之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其各次販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就如附表一所示各次販賣第一級毒品之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重：被告前於81年間因違反麻醉藥品管理條例及竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以81年度易字第1408號判決分別判處有期徒刑6月、3年6月，並定其應執行有期徒刑3年10月， 嗣迭 經上訴臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第1673號及最高法院以83年度台上字第2541號，均判決上訴駁回而確定（下稱第①案），於84年5月26日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束；又於86年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經彰化地院以86年度訴字第217號、86年度易字第2110號判決分別判處有期徒刑3年1月、7月、6月，並定應執行有期徒刑3年10月確定（下稱第②案），上開第①案之假釋並經撤銷，所餘殘刑2年4月17日與第②案之刑期合併執行後，於90年11月28日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束；復於91年間因違反毒品危害防制條例等案件，經彰化地院以92年度訴字第879號判決分別判處有期徒刑9月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定（下稱第③案），上開第①、②案合併執行之假釋經撤銷所餘殘刑2年3月20日，與第③案接續執行，於96年1月30日縮刑假釋付保護管束出監，於96年2月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件如附表一所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢、刑之減輕：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。
經查：被告就如附表一所示之販賣第一級毒品之各次犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白其犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為之之販賣行為者，此等販賣毒品犯行，所造成危害社會之程度自屬有異，惟毒品危害防制條例第4條第1項對於販賣第一級毒品犯行，法定最輕本刑同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之5次犯行，販賣金額各為新臺幣（下同）1,000元、1,500元、3,500元、3,500元、3,000元，販賣所得金額合計為1萬2,500元，其販賣對象僅為證人邱世堯、連逈、林敬章等3人，自難與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟相擬，其各次販賣第一級毒品犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，即使處以減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條、第60條規定，對被告所為如附表一所示販賣第一級毒品部分各次犯行均予酌減其刑。
⒊按所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒
品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。即被告「供出毒品來源」，須供出毒品來源之具體事證，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查並進而破獲，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。經查，本件被告所供述之毒品來源，關於真實姓名年籍不詳，綽號「 阿俊 」、「 阿龍 」、「 莫利 」（日語發音）之「 吳騰旺 」及被告前妻 李芷稜 之部分，均未查獲等情，有臺灣南投地方法院檢察署104年10月29日投檢蘭孝104偵3035字第21588號函、臺灣臺中地方法院檢察署105年4月11日中檢秀有104偵緝1046字第035493號函在卷可稽（見原審卷第42頁、第62頁），則依上揭規定及說明，本件並未因被告之供述而查獲毒品來源，亦未因此查獲其他正犯或共犯，應無上開條項減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
㈣、被告有上述二種以上刑之減輕，應依刑法第70條之規定遞減輕其刑。被告之刑有加重及減輕，應依刑法第71條第1項之規定先加重（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外）後減輕之。
三、原審認被告販賣第一級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣，竟不思以正當方式營生，反藉由販賣海洛因牟利，殘害他人身心不淺，欠缺守法觀念，危害社會安全，應予非難，再參酌被告犯後坦承犯行，及其各次販賣毒品之數量、對象之人數、次數及販賣所得之金額，兼衡被告之智識程度為國中畢業，現無業，家庭經濟狀況小康（見偵緝1046號卷第17頁警詢筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。復說明：㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「刑法施行、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用。㈡、本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。準此，修正後刑法第38條固規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1項）。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2項）。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第3項）。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項）。」增訂之同法第38條之1第1項本文、第3項、第4項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。惟因毒品危害防制條例第18條、第19條之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條係規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」毒品危害防制條例上揭修正，相對於刑法關於沒收部分之上揭修正，即非刑法施行10條之3第2項不再適用之規定，而屬應優先於修正後刑法第38條而適用之規定。是自105年7月1日起，如有應依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。是關於沒收「犯罪所得」部分，以及未扣案之販賣毒品所用之物，如全部一部不能沒收，是否應追徵其價額，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法第38條、第38條之1之規定。㈢、沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。㈣、經查：⑴被告所為如附表一所示各次販賣第一級毒品犯行所實際收取之價金，係其販賣毒品所得之財物，為被告所有，均應依刑法第38條之1第1項規定諭知沒收，又被告本件犯罪所得均未據扣案，應併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。⑵被告所為如附表一所示各次販賣第一級毒品犯行所使用之行動電話，及所搭配之門號0000000000號SIM卡，為被告所為如附表一所示各次販賣第一級毒品犯行所用之物，業經認定如上，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定諭知沒收，於全部全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、駁回檢察官上訴之理由
㈠、檢察官上訴意旨略以：⑴、刑法第38條之2第1項規定：「前條（即刑法第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」足見法院依刑法第38條第2項或該項之特別規定（即毒品危害防制條例第19條）宣告沒收供犯罪所用之物，並諭知於全部或一部不能沒收追徵其價額時，如追徵之價額認定顯有困難時，得以估算認定之。⑵、新修正實施之刑法第38條之2立法理由載稱：「第38條之追徵亦有範圍及數額之認定問題，故一併規定之。而估算既屬證明負擔之程序事項，無論沒收或追徵之估算，自應適用裁判時法。」亦明定追徵之估算係屬證明負擔之程序事項，應適用裁判時法。參以刑法第38條之2第2項既賦予法院於個案之沒收或追徵中，得衡量是否過苛、欠缺刑法上重要性、價值低微或為維持被告生活條件等因素，而決定是否不予宣告沒收或酌減。則依立法體系、原意及上開立法理由中所載「估算屬證明負擔之程序事項，無論沒收或追徵之估算，應適用裁判時法。」等語整體以觀，關於被告之犯罪所得及追徵之範圍、價額等，當亦應由法院於裁判時一併進行估算，而非僅於判決中空泛諭知應追徵價額後，再於執行時全交由檢察官自行認定。從而，法院於宣告沒收或追徵時，自應明白認定追徵之價額，不容執行檢察官於判決確定後自行認定或鑑價追徵之價額。⑶、原審就被告吳清海各次販賣第一級毒品所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖於判決主文宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。然對於該具未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）於不能沒收時，所應追徵之價額究為若干？則漏未於判決主文宣告（亦未於理由說明中認定）估算認定之價額，其沒收之裁判即非明確，自有判決不適用法則或判決理由不備之違法。⑷、新修正實施之刑法第38條之2第2項亦規定：「宣告前二條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」考其立法理由係稱：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73b條及德國刑事訴訟法第430條第1項規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。」本件被告吳清海各次販賣毒品所使用之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），既未扣案，且距今已5年有餘，該具行動電話及SIM卡是否尚能使用？實非無疑。衡情，顯然欠缺刑法上之重要性而得不宣告沒收（本件起訴書未請求就上開行動電話及SIM卡宣告沒收），以節省不必要之勞費，原審仍予以宣告沒收並為追徵之諭知，似有未周。故原判決既有前述違誤之處，爰請將原判決關於沒收之上訴部分撤銷，另為適當合法之判決等語。
㈡、經查：⒈新修正刑法於105年7月1日施行後，關於供犯罪所用、犯罪
預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。再參實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，豈於刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡？是上訴意旨稱檢察官無法依此不明確之主文據以執行，難謂具體理由。至於就明確性方面，執行檢察官既然可據以執行前已論述，就當事人而言，若對執行檢察官認定應予追徵之價額如有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。且依臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，亦認追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要，足供參佐。⒉犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又依刑法第38條之2第2項之規定，如沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告。故本案被告販賣第一級毒品所使用之未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），原則上即應依毒品毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定諭知沒收，於全部全部或一部不能沒收時，追徵其價額。僅例外於認沒收有刑法第38條之2第2項之情形時，得不宣告之。而是否適用刑法第38條之2第2項規定，乃事實審法院裁量權之行使，倘未逾越法律或法律授權之目的，即難任意指為違法。本案原審未適用刑法第38條之2第2項規定，仍依法就上開未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。顯然係認上開沒收並無欠缺刑法上之重要性，而此乃原審裁量權之合法正當行使，並未逾越法律或法律授權之目的，自難認有何違法或不當。
㈢、綜上所述，檢察官前揭上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國106年1月18日
刑事第一庭審判長法官郭同奇
法官何志通法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國106年1月18日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬──────┬────┬───────────┬────┬──────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│販賣對象│犯罪方法│不法所得│主文欄│├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│一│100年1月17│臺中市南區大│邱世堯│邱世堯以00-00000000、│1,000元│吳清海犯販賣第一級毒│││日夜間20時│慶街2段27號││00-00000000號公共電話││品罪，累犯，處有期徒│││36分許通話│之萊爾富便利││與吳清海持用之門號0987││刑柒年拾月。│││後某時│商店外││878430號行動電話聯繫並││││││││約定購買海洛因事宜，嗣││││││││2人於左列時、地，由吳││││││││清海販賣並交付數量不詳││││││││之海洛因1包予邱世堯，││││││││邱世堯則當場給付購買海││││││││洛因價金1,000元予吳清││││││││海，而完成交易。│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│二│100年1月31│臺中市北屯區│邱世堯│邱世堯以00-00000000、│1,500元│吳清海犯販賣第一級毒│││日夜間20時│松竹路3段125││00-00000000、00-00000││品罪，累犯，處有期徒│││1分許通話│號之統一便利││540號公共電話與吳清海││刑柒年拾月。│││後某時│超商外││持用之門號0000000000號││││││││行動電話聯繫並約定購買││││││││海洛因事宜，嗣2人於左││││││││列時、地，由吳清海販賣││││││││並交付數量不詳之海洛因││││││││1包予邱世堯，邱世堯則││││││││當場給付購買海洛因價金││││││││1,500元予吳清海，而完││││││││成交易。│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│三│100年2月20│臺中市烏日區│連逈│連逈以門號0000000000號│3,500元│吳清海犯販賣第一級毒│││日下午17時│新興路附近之││行動電話與吳清海持用之││品罪，累犯，處有期徒│││5分許通話│OK便利超商外││門號0000000000號行動電││刑柒年拾壹月。│││後某時│││話聯繫並約定購買海洛因││││││││事宜，嗣2人於左列時、││││││││地，由吳清海販賣並交付││││││││含袋重約0.75公克（淨重││││││││約0.55公克）數量之海洛││││││││因1包予連逈，連逈則當││││││││場給付購買海洛因價金3,││││││││500元予吳清海，而完成││││││││交易。│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│四│100年2月24│臺中市烏日區│連逈│連逈以門號0000000000號│3.500元│吳清海犯販賣第一級毒│││日夜間18時│新興路附近之││行動電話與吳清海持用之││品罪，累犯，處有期徒│││30分許通話│OK便利超商││門號0000000000號行動電││刑柒年拾壹月。│││後約30分鐘│││話聯繫並約定購買海洛因│││││後│││事宜，嗣2人於左列時、││││││││地，由吳清海販賣並交付││││││││含袋重約0.75公克（淨重││││││││約0.55公克）數量之海洛││││││││因1包予連逈，連逈則當││││││││場給付購買海洛因價金││││││││3,500元予吳清海，而完││││││││成交易。│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│五│100年3月6│臺中市烏日區│林敬章│林敬章以00-00000000號│3,000元│吳清海犯販賣第一級毒│││日下午16時│新興路之OK便││公用電話與吳清海持用之││品罪，累犯，處有期徒│││30分許│利商店││門號0000000000號行動電││刑柒年拾壹月。││││││話聯繫並約定購買海洛因││││││││事宜，嗣2人於左列時、││││││││地，由吳清海販賣並交付││││││││含袋重約0.65公克（淨重││││││││約0.45公克）數量之海洛││││││││因1包予林敬章，林敬章││││││││則當場給付購買海洛因價││││││││金3,000元予吳清海，而││││││││完成交易。│││├──┼─────┼──────┼────┼───────────┼────┼──────────┤│合計│││││12,500元││││││││││└──┴─────┴──────┴────┴───────────┴────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────┬──────┬────────────────┬────┬──────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法│轉讓數量│主文欄│├──┼─────┼──────┼────────────────┼────┼──────────┤│一│100年1月24│臺中市大里區│吳清海基於轉讓第一級毒品之犯意，│摻有市價│吳清海犯轉讓第一級毒│││日夜間19時│大里橋附近路│於左列時、地將海洛因粉末摻入香菸│約700元│品罪，累犯，處有期徒│││32分許通話│邊│內後，無償轉讓1支海洛因香菸予邱│數量之海│刑捌月。│││後某時││世堯。│洛因粉末│││││││香菸1支│││││││（無償轉│││││││讓）││├──┼─────┼──────┼────────────────┼────┼──────────┤│二│100年2月6│臺中市南區區│吳清海基於轉讓第一級毒品之犯意，│摻有市價│吳清海犯轉讓第一級毒│││日夜間20時│工學路附近某│於左列時、地將海洛因粉末摻入香菸│約700元│品罪，累犯，處有期徒│││17分許通話│處│內後，無償轉讓1支海洛因香菸予邱│數量之海│刑捌月。│││後某時││世堯。│洛因粉末│││││││香菸1支│││││││（無償轉│││││││讓）││└──┴─────┴──────┴────────────────┴────┴──────────┘