裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第516號刑事判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第516號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳呈雲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二二三四號），本院判決如下：
主文乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 。扣案如附表編號三、五所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表編號四、六至九所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例、藥事法、麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以八十三年度訴字第七七九號判決判處應執行有期徒刑九年六月，嗣經上訴，由臺灣高等法院臺中分院撤銷違反藥事法部分，而就乙○○違反肅清煙毒條例、藥事法、麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件分別判處有期徒刑三年四月、六月、七月、六月，並定應執行刑有期徒刑四年三月確定；其又於八十四年間分別因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十四年度訴字第四一五號判決分別判處有期徒刑三年六月、七月確定，再於同年間，因竊盜案件，經本院以八十五年度易字第九○號判決判處有期徒刑三月確定，復於八十七年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以八十七年度易字第四五一七號判決判處有期徒刑七月確定，上揭二次竊盜案件與違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件所處之有期徒刑，並經臺灣臺中地方法院以八十八年度聲字第五四四號裁定定應執行刑為有期徒刑四年八月確定。乙○○於八十四年十月十九日入監接續執行前揭二次所定之應執行刑四年三月與四年八月，而於八十八年七月十三日因縮短刑期假釋出監付保護管束；惟前開假釋又遭撤銷，所餘殘刑四年十一月，乙○○於八十九年八月二十三日再入監執行，嗣於九十四年四月二十五日縮短刑期執行完畢。
二、乙○○於民國九十五年五月十八日十六時二十分許之前某不詳時間，在臺中市某不詳處所，以新臺幣（下同）十萬元之代價，向某姓名、年籍均不詳綽號「 阿文 」之男子購買重量不詳之第一級毒品海洛因（以下簡稱為海洛因，並無積極證據足以證明乙○○係為販賣營利而販入該海洛因）之後，於某不詳時間起，即萌生販賣海洛因之犯意，基於意圖販賣營利之犯意而持有該海洛因，並將該海洛因藏放在其位於南投縣○○鄉○○村○○路十四之六號住處，惟尚未將該海洛因販出。嗣南投縣政府警察局竹山分局（以下簡稱為竹山分局）警員於九十五年五月十八日十六時二十分許，持本院核發之搜索票前往乙○○上開住處執行搜索時，當場查獲並扣得⑴乙○○所有如附表編號三、五所示之海洛因，⑵乙○○所有且供其意圖販賣而持有海洛因所用如附表編號四、六、七、九所示之物，⑶乙○○所有且供其意圖販賣而持有海洛因犯罪預備所用，如附表編號八所示之物（另有其他與本件犯罪事實無關如附表編號一、二、十至十二所示之物）等物品，且逮捕乙○○，因而查悉上情。其後於警方執行搜索扣押過程中，適遇丁○○駕車附載丙○○前往上開地點，在丁○○之皮包內扣得丁○○所有之殘留海洛因之塑膠袋三個、塑膠杓子一支、已使用過之注射針筒一支、小型分裝袋五十五個等物品，丁○○、丙○○亦為警方一併逮捕（丁○○、丙○○涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，由檢察官另案處理）。
三、案經竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：查證人丁○○於檢察官偵訊時具結後所為之證述，其依法須負偽證罪之刑責，則經審酌此丁○○所為證述之外部環境或條件，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得作為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）竹山分局警員於九十五年五月十八日十六時二十分許，持本院核發之搜索票前往被告乙○○上開住處執行搜索，查獲並扣得如附表所示之物，且其中如附表編號一至九、十二所示之物，均係在被告前揭住處之客廳桌上查獲等情，業據證人即竹山分局警員甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第五八、五九頁），復有竹山分局搜索扣押筆錄一份附卷（見警卷）及如附表所示之物扣案可資佐證，自堪信為真實。而扣案如附表所示之物，均係被告所有一節，亦據被告自承在卷。再者，扣案如附表編號三、五所示之物，經送請法務部調查局鑑定之結果，確均含有海洛因成分無訛，有法務部調查局九十五年六月三十日調科壹字000000000號鑑定通知書一紙附卷可憑（見偵卷第七八頁）。是以，被告持有如附表所示之海洛因等物品之事實，堪以認定。
（二）按所謂意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指行為人原非基於意圖營利之意思而販入第一級毒品，例如原擬購入供自己或親友施用而持有毒品；或其非法持有第一級毒品行為，係因他人無償轉讓等事由而持有，其後於繼續持有第一級毒品中，更易其原先持有之目的，改以販賣之意思而持有，且尚未販出毒品者而言。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯犯罪之成立要件；而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，始足當之；易言之，如有相當之客觀事實，已足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，即應認有販賣之意圖。查本件經警方依法在被告前述住處搜索扣案之物品，計有如附表編號三、五所示之海洛因共二十三包、如附表編號七所示之磅秤一臺、如附表編號八所示之塑膠分裝袋三百八十個及如附表編號九所示之塑膠杓子二支等物品。再參酌本件查獲之海洛因均已分裝成小包，可供作販賣之狀態，且數量非少，而磅秤、塑膠杓子及塑膠分裝袋均為供販賣毒品所用之器具，況本件被查獲塑膠分裝袋之數量高達三百八十個，經綜合觀察前述客觀事實，足證被告應係意圖販賣海洛因而持有上開海洛因等物品無疑。
（三）證人丙○○於本院審理時證稱：伊與丁○○於九十五年五月十八日去被告住處，是要與丁○○去問被告看看有沒有海洛因等語（見本院卷第八六頁），亦足以佐證被告應有販賣海洛因之意圖。
（四）扣案之海洛因係被告於被查獲之前某不詳時間，在臺中市某不詳處所，向姓名、年籍均不詳綽號「阿文」之男子以十萬元之代價所購買一節，亦據被告陳明在卷，則本件雖無積極證據足以證明被告係為意圖販賣營利而販入上開海洛因，且其並未將該海洛因販出，被告固不成立販賣第一級毒品海洛因罪，惟其持有上開海洛因之後，竟基於販賣之意圖而持有該海洛因，堪以認定，應依法論科。
二、對於被告辯解之判斷：訊據被告矢口否認有何販賣或意圖販賣而持有海洛因之犯行，並辯稱：伊沒有販賣海洛因，查獲的海洛因是自己施用的，磅秤是用來秤伊向別人買的海洛因重量是否足夠，分裝袋三百八十個是用來分裝自己施用的海洛因，因為一次施打的量沒有這麼多云云。惟查：⑴扣案之海洛因，若為單純供被告自己施用，則被告於每次施用海洛因時取出欲施用之適當份量即可，且海洛因物稀價昂，施用者若將之分裝，必使海洛因殘留於分裝袋，形同浪費，被告又何須準備數量如此龐大之塑膠分裝袋，徒增分裝時所可能造成海洛因重量上之耗損，是如依被告所辯：係為自己施用始持有扣案之海洛因云云，亦無準備如此多之空塑膠袋供分裝用之理；⑵海洛因之其性質不耐潮濕，久置易使其效力滅失或驟降，此為眾所周知之事，並應為有吸食毒品經驗之被告所明知，被告應無準備如此大量海洛因供預備施用之理；⑶扣案之海洛因，若依其重量（含袋重，下同）分類，重量為○點三○公克者有十一包，重量為○點四○公克者有三包，重量為○點五○公克者有一包，重量為一點○三公克者有二包，包重量為一點○五公克者有三包，重量為一點四七公克者有一包，重量為五點五五公克者有一包，重量為十五點八公克者有一包，有扣押物品清單及照片等各一張在卷足稽（見偵卷第二九、三十頁），此與一般自用者係每次或每日定量施用之情形亦有不同，益見上開海洛因應非供被告自己施用。綜言之，足證被告上開辯詞，顯係事後卸責之詞，不足以採信。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。
（二）被告持有第一級毒品之低度行為，已為其意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）本件公訴人認被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽（詳如後述），惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，自應就被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行予以審理，並依法變更起訴法條。
（四）刑法業於九十四年一月七日修正通過，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，茲查：
⒈刑法有關累犯之規定，修正前第四十七條規定：「受有期
徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後同條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之規定係限制以故意再犯者為限，方成立累犯。查本件被告曾受如事實欄一、所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，其受前揭有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。
⒉被告行為後，刑法第五十九條規定業經修正公布，修正前
之規定為：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後之規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」。本條之修正，依立法之說明，主要係依照原先實務之見解，將適用之條件予以明文化，故對被告而言，並無有利或不利之情形。
⒊關於沒收部分，屬於被告所有且供其犯罪所用或犯罪預備
之物，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定均得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有其從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，亦無獨立比較之問題。
⒋經綜合比較上開各項規定之結果，九十五年七月一日修正
公布施行後之規定，並未較有利於被告，則依修正施行後刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法。
（五）被告曾受如事實欄一、所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，業如前述，其受上揭有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條規定論以累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，並應加重其刑。
（六）被告雖意圖販賣而持有上開海洛因，但該海洛因之重量非多，被告涉案之情節尚非罪大惡極，而意圖販賣而持有第一級毒品罪，法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，情輕法重，觀諸被告犯罪之客觀情狀顯非不可憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑，以啟自新。
（七）以上加重及減輕事由，依法先加後減之。
（八）爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的、持有海洛因之重量、所生危害之情節及否認意圖販賣而持有該海洛因之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、有關沒收銷燬、沒收部分：
（一）扣案如附表編號三、五所示之海洛因，係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、持有、施用及轉讓，為違禁物，應依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（二）扣案如附表編號四、六所示之物，均係被告所有，且係用以包裝海洛因，防其裸露、潮溼、便於攜帶持有者，為供被告意圖販賣而持有海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（最高法院八十八年度臺上字第五○三三號判決參照）。另扣案如附表編號七、
八、九所示之物，亦均係被告所有，其中扣案如附表編號
七、九所示之物，且為供被告犯本件之罪所用之物，亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收；扣案如附表編號八所示之物，則屬被告意圖販賣而持有第一級毒品犯罪預備之物（尚未用到），應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（最高法院九十二年度臺上字第五八七二號判決意旨參照）。至於其餘扣案物品，或因與本犯罪事實無關，或並不能證明供本件犯罪所用或預備之物，故均不予宣告沒收。
五、公訴意旨認為：被告基於販賣海洛因以營利之概括犯意，先於九十五年五月十八日十六時二十分許之前某不詳時間，在臺中市某不詳處所，向姓名、年籍均不詳綽號「阿文」之男子購入重量不詳之海洛因後，隨即在其前述住處，以塑膠鏟管將海洛因摻入糖粉稀釋後，以磅秤秤重，再裝入分裝袋內加以分裝，並以其所有之0000000000號行動電話與欲購買毒品者聯繫購買事宜。嗣被告即以上開之方式，先後於同年五月十四日十五時、十六時許及同年五月十六日十五時、十六時許，連續在其前揭住處，以每小包三千元之價格，販賣重量約○點五或○點六公克之海洛因予丁○○。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。訊據被告堅決否認有公訴意旨所指之此部分犯行（辯解同上）。茲查：
（一）證人丁○○於檢察官偵訊時具結證稱：伊向綽號「阿信」的被告乙○○買過二次海洛因，時間是在九十五年五月十四日及十六日下午三、四點左右，每次買三千元，重量約○點五或○點六公克；伊要去之前，有用0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與被告聯絡；伊都是一個人去買，只有昨天（即九十五年五月十八日）才跟丙○○一起去等語（見偵卷第十四頁）。惟查，依卷附0000000000號行動電話自九十五年五月十日起至同年月十八日止之雙向通聯資料所示（見偵卷第三五至五二頁），0000000000號行動電話與0000000000號行動電話間，分別於九十五年五月十五日二十一時四十九分許、同年月十六日十八時○分許、二十一時二十四分許、同年月十七日十時二十九分許、十時三十分許、十時三十一分許、十五時四十八分許、二十二時○一分許有通聯之紀錄，易言之，並無證人丁○○前揭所述與被告購買海洛因之時間之相關通聯紀錄，故證人丁○○上開證詞顯有瑕疵，不足以採信；此外，有關證人丁○○前揭證詞，綜觀相關卷證資料，復查無其他證據足以佐證其陳述確與事實相符，是尚難以採信為真實。
（二）其後證人丁○○於本院審理時具結證稱：被告並沒有賣海洛因給伊，伊在檢察官偵訊時說被告有販賣毒品給伊，並不實在，伊是因為想快一點交保出去才這樣說的；那天伊到被告住處是去講冷氣的事情，因為被告想要裝冷氣，被告知道伊有認識一些水電工人，想透過伊認識那些水電工人幫忙裝冷氣等語（見本院卷第六二至六五頁），是依證人丁○○此部分證詞，被告並未販賣海洛因予丁○○（至於丁○○是否涉有刑法偽證罪嫌，應由檢察官另行依法處理）。
（三）從而，本件依前開證據認定被告有於公訴意旨所認之時間、地點販賣海洛因之事實，顯未達無合理懷疑之程度。此外，公訴人並未再舉出其他積極、適合之證據以證明被告確有該當前揭販賣海洛因犯行。因此，被告此部分被訴之犯行尚難證明，附此說明。
參、適用之法律：
一、刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條。
二、毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項。
三、刑法第十一條前段、第二條第一項前段，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第四庭審判長法官黃益茂
法官洪挺梧法官孫于淦上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年10月12日
書記官附表：
編號名稱及數量（或重量）
一、不明粉末淨重貳拾參點參陸公克（原為壹小包，送驗編號一）。
二、空包裝袋（用以包裝編號一、之不明粉末）壹個。
三、第一級毒品海洛因淨重伍點貳陸公克（原為壹小包，送驗
編號三，純度百分之零點參伍，純質淨重零點零貳公克）。
四、空包裝袋（用以包裝編號三、之海洛因）壹個。
五、第一級毒品海洛因合計淨重貳拾壹點貳伍公克（原分裝為
貳拾貳小包，純度百分之貳拾貳點陸零，純質淨重肆點捌零公克）。
六、空包裝袋（用以包裝編號五、之海洛因）貳拾貳個。
七、磅秤壹臺。
八、塑膠分裝袋參佰捌拾個。
九、塑膠杓子貳支。
十、監視器螢幕壹臺及監視器鏡頭壹個。
十一、行動電話參支（號碼分別為0000000000、0
000000000、0000000000）
十二、安非他命毒品含袋重零點貳伍公克（壹小包）。附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第一項