裁判字號：臺灣新竹地方法院99年訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國99年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決99年度訴字第228號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署察察官被告余賢智選任辯護人李晉安律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2905號），本院判決如下：
主文余賢智無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告余賢智明知海洛因係管制藥品管理條例第3條所指之「管制藥品」及毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第一級毒品，且列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年3月30日14時45分許，在新竹縣○○鎮○○路與莊敬路18巷巷口，以新台幣（下同）700元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（毛重0.4公克）予證人 衛明煊 ，適新竹縣政府警察局竹北分局員警持臺灣新竹地方法院法官所核發之另案搜索票至新竹縣○○鎮○○路○號預備執行搜索前，目擊上情，隨即以現行犯逮捕被告余賢智及衛明煊，始悉上情，並扣得第一級毒品海洛因1小包（毛重0.4公克）。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨足資參照。
又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨足資參照。再關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。
三、公訴人認被告涉有違反毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：證人衛明煊於警詢及偵查中之證述、扣案之第一級毒品海洛因1小包、新竹縣政府警察局竹北分局查證報告、查獲現場及扣案第一級毒品海洛因照片、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書及被告余賢智之供述等為其主要論據。
四、訊據被告余賢智雖坦承有於上述時、地與證人衛明煊碰面，惟堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊當時是去向朋友借錢要繳罰單，剛好遇見衛明煊，是衛明煊硬要向伊借錢才會有交談，伊並未販賣毒品給衛明煊等語。經查：
㈠、證人衛明煊固於警詢時證稱：是我跟余賢智購買1包700元海洛因，當天我剛好○○○鎮○○路○○巷口看見余賢智，就問余賢智有沒有，我有700元，余賢智說有，就拿給我了等語（見99年度偵字第2905號卷第25頁），惟嗣於本院審理時則改證稱：被告沒有賣毒品給我，我當時想向被告借錢，我還沒有拿到錢警察就開警車衝撞我，當時查扣的毒品海洛因是我的，是我向 竹東 綽號大象的人所購買（見本院訴字第228號卷第42頁反面至43頁反面）等語，前後所證已有明顯不同。
復據證人衛明煊於檢察官訊問時先證稱：查獲之海洛因是藥頭余賢智拿給我的，我「一拿到」海洛因，警察車子就撞我的車子（見前揭偵卷第73頁）；惟於同次訊問時另證稱：當時我是坐在摩托車上，余賢智站在我旁邊，警察就衝過來，我還「沒有跟余賢智交易完成」，我已經將錢給余賢智了，毒品我「已經快要拿到手了」等語（見前揭偵卷第74頁）；於本院審理時則證稱：當場所查扣的那包海洛因當時確實是「在我身上」等語在卷（見本院訴字第228號卷第47頁）。
依證人衛明煊前開歷次證述之內容以觀，就交易過程先於警詢時及檢察官偵訊之初稱有拿到毒品，於同次偵訊時又稱沒有拿到毒品、沒有交易完成，於本院審理時復稱海洛因當時在伊身上等語，則就其是否確有取得毒品一節前後供詞反覆，顯有重大暇疵。
再者，據證人衛明煊於本院審理時證稱：當時有看到被告手上拿700元，我想向他借；他手上確定只有拿現金700元等語（見本院前揭卷第43頁），而據證人 徐光明 於偵訊時證稱：
當天 余智 要跟我借1萬元，我沒有那麼多錢，我就借給他7500元等語（見偵查卷第85頁），核與被告於本院審理時陳稱：當時跟徐光明借到7500元拿在手上等語相符（見本院前揭卷第55頁反面），此部分證人衛明煊所證似復與被告之供述有違；又依當場查獲之警員 簡明仁 及 劉興君 均證稱現場並未查扣交易之現金，只知道被告身上現金滿多，但沒有算多少錢，也不知道多少錢等語（見本院前揭卷第49頁、第49頁反面、第51頁），果爾，則證人衛明煊究竟有無以700元向被告購買海洛因，亦或僅係向被告借款700元，均缺乏積極證據足資證明，自難遽以認定。
㈡、次查，新竹縣政府警察局竹北分局查證報告固指出被告有與證人衛明煊互相交涉毒品，且證人即承辦警員簡明仁於本院審理時證稱：當時有看到被告有遞東西給衛明煊的動作等語（見本院訴字第228號卷第48頁反面），及證人即承辦警員劉興君於審理時證稱：當時我有看到他們交易毒品的過程，就是彼此有交換東西的動作等語（見本院訴字第228號卷第50頁反面），然證人簡明仁亦證稱：當時因為有點距離，並未看清楚衛明煊拿什麼東西給被告，他們有互交東西的動作，但是什麼東西我們沒有看清楚等語（本院訴字第228號卷第49頁）；證人劉興君亦證稱：我有看到被告交東西給衛明煊的動作，但是沒有看到交什麼東西，我也沒看見衛明煊交什麼東西給被告等語明確（見本院訴字第228號卷第50頁反面）。
則依證人即承辦警員簡明仁、劉興君等人所述，渠等固有看見被告與證人衛明煊彼此有交換東西之舉動，惟並未看清所交換之物品為何，已如前述，參以扣案之白色粉末1包，雖經交通部民用航空局航空醫務中心檢出海洛因成份（見前揭偵卷第117頁），然該扣案之海洛因，經氰丙烯酸酯指紋煙燻法處理後，包裝袋上並未發現清晰可供比對之指紋一節，亦有法務部調查局99年9月6日所出具之調科貳字第09900414720號鑑定書暨鑑定分析表1份附卷可參（見本院審訴字第468號卷第43至45頁），是以證人簡明仁及劉興君既未看見被告交付予證人衛明煊之物品為何，扣案之海洛因1包復無法檢測出確有被告之指紋，自亦無法遽認該扣案之海洛因1包確係由被告交付予證人衛明煊甚明。
㈢、再查，本件承辦警員固有提出查獲當時之現場照片6張以資佐證，惟觀該6張照片之內容，其中2張分別係被告進入車號00-0000號之自小客車內照片及證人衛明煊在旁徘徊之照片（見前揭偵卷第38頁），其餘4張則均係警員已上前欄查逮捕被告及證人衛明煊後所拍攝之照片（見前揭偵卷第39、
40頁），均未見有何被告與證人衛明煊交談時、交換物品動作當時最關鍵之照片，而當時在場之承辦警員人數共有4位，由證人劉興君負責拍攝，有本院公務電話紀錄表在卷可參（見本院訴字第228號卷第18頁），且為證人劉興君證述在卷（見本院訴字第228號卷第51頁），從而，當時現場應有充足之人力並有專責拍攝蒐證之人員，且承辦警員當時所在位置既尚能看見被告與證人衛明煊交涉之情況，業如前述，則何以專責拍攝之承辦警員可以拍攝所謂交涉毒品前及交易完畢後遭查獲時之照片，卻無法拍攝到任何1張被告與證人衛明煊交易過程中彼此交付毒品及金錢之照片？此亦有違常情。
㈣、綜上所述，證人衛明煊就當時是否向被告購買並交易海洛因一節，既有上開矛盾與反覆之處，其證述內容何者實在可信，已啟人疑竇，而有重大瑕疵，自難遽採為認定被告販賣毒品犯行之依據。況就被告所涉販賣毒品犯行，依卷附照片、扣案之海洛因1包及證人即承辦警員簡明仁、劉興君所述內容均無法證明被告確有公訴人所指之犯行，已如前述，公訴人復未提出其他積極證據可供證明，自無法逕為被告有罪之認定。
五、按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
又同法第163條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見 朱石炎 著，刑事訴訟法上第184頁至第186頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之犯罪事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定，是被告所辯堪予採信。此外，復查無其他積極之證據，足證被告確有之犯行，其犯罪尚屬不能證明，爰為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫到庭執行職務。
中華民國99年12月27日
刑事第一庭審判長法官陳健順
法官朱美璘法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」中華民國99年12月27日
書記官鍾佩芳