裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第404號民事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第四○四號Ｊ
上訴人甲○○訴訟代理人林永發律師
郝鳳岐律師凃嘉益律師被上訴人乙○○訴訟代理人陳郁芬律師右當事人間給付借款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年七月三十一日八十八年度訴字第四四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例意旨足資參照。又當事人主張有金錢借貸關係，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，上不能認有金錢借貸關係存在（參見最高法院八十一年台上字第二三七二號判決意旨）。本件被上訴人既起訴主張上訴人向其借款，自應由被上訴人就「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」二項要件負舉證責任，倘被上訴人就二者其中之一未能舉證證實，即無由認定兩造間存有金錢借貸關係，依前揭判例意旨，自應駁回被上訴人之請求，殊不以上訴人就其抗辯之事實予以證明為必要。
（二）查被上訴人主張上訴人向其借款，無非以「八十三年三、四月間，伊曾簽發系爭十九紙支票交付上訴人，上訴人則將上開支票用以支付服飾店廠商之貨款或向其弟媳調借現金，該等支票屆期均已兌現」為據，惟上開事實僅足證明被上訴人曾將系爭支票交付上訴人，並由上訴人將之轉讓與第三人持往提示兌現，至被上訴人交付系爭支票之原因為何，尚非無疑，仍應由被上訴人就原因關係負舉證責任。再者，當事人間交付金錢之原因不一而足，或基於借貸關係、或出於贈與之意思、或為清償債務：：，是苟無其他證據足資證明當事人間就金錢借貸之意思表示互相一致，尚難僅憑交付金錢之事實，遽行認定當事人間存有金錢借貸之法律關係。茲被上訴人既主張兩造間有金錢借貸關係，依前揭舉證責任分配原則，自應由被上訴人就兩造間有「金錢借貸之意思表示一致」負舉證責任，惟被上訴人迄今未能就此舉證證明，足見其主張上訴人向其借款云云，諉無足採。原審未詳予審酌，徒以「被告（即上訴人）無法就系爭支票係原告（即被上訴人）為清償對被告之另筆欠款而簽發一節，舉證以實其說，則其所辯洵不足取」，率認原告主張被告向其借用支票以支付貨款：：等情，應足採信，置前揭民事舉證責任分配原則於不顧，其判決顯有違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者，予以援用。
（一）上訴人甲○○於八十五年三、四月間，以向其弟媳婦調借現金及支付其所開設之服飾店頂讓金、租金貸款等之用為由，向被上訴人借用如附表所列支票十九紙（以下簡稱系爭支票），金額合計新台幣玖拾玖萬伍仟貳佰貳拾柒元。雙方言明，票據到期時，上訴人應交付票載金額予被上訴人，憑以兌現票據。惟嗣後支票陸續到期，上訴人卻未交付應付之票款予被上訴人，被上訴人為保全信用，避免跳票，只得忍痛以自己金錢墊款供持票人兌現。其後，被上訴人多次向上訴人求償，惟上訴人迄今仍未償還分文。上開事實，有被上訴人開立交付上訴人行使之支票十九紙，及被上訴人於、８、３催告上訴人交還上開票據之存證信函在卷可考，足證上訴人確曾向被上訴人借用上開支票無疑。
（二）上訴人對上揭支票係由其本人持往兌現，或由其交付他人提示兌現之情，均不爭執，惟辯稱系爭支票係上訴人為償還向伊借貸之六百七十一萬元始行簽發云云。
惟按：
⒈上訴人主張被上訴人向其伊借貸六百七十一萬元於原審固曾提出明細表乙紙
及台南市第六信用合作社帳戶對帳單十四紙為憑，惟上訴人所提出之明細表僅係其片面作成，不僅不能據以證明其用途，尤無從作為其確有提款借予被上訴人之證明；且上訴人於明細表中主張曾於⒐⒐、⒒⒖、⒌分別提領五十萬元、五十萬元、二十一萬元借予被上訴人，然對照其所提之台南第六信用合作社帳戶對帳單，足知於前開期日根本無如上訴人所稱數額之支出；況且，依上訴人所列之明細表觀之，其前後借予被上訴人之款項共有十筆，其中金額為一百萬元者有四筆，五十萬元者有五筆，二十一萬元者一筆，金額均非少數，且筆數亦多，何以竟均無金融機關匯款或轉帳之記錄，亦無任何借款收據或票據憑證，凡此種種均與一般常情顯然有悖，足見上訴人主張被上訴人曾向其借款六百七十一萬元，及被上訴人係為清償其借款始簽發、交付系爭支票等情，絕非事實，不足採信。
⒉次按，本件被上訴人於八十一年間曾以預售屋買賣方式，以一千六百萬元之
價金，買受坐落台南市○○段，門牌：台南市○○○路○○號十一樓之房地乙戶。當時，上訴人曾有意投資，乃與被上訴人約定，其出資房屋部分價款〔五百一十二萬元〕之二分之一，並與被上訴人各有房屋所有權二分之一。
嗣該房屋興建完成後，上訴人卻囿於財力，始終無法依約出資，經被上訴人屢催不果，上訴人因而同意放棄投資，將上開房屋所有權二分之一移轉回復登記為被上訴人一人單獨所有。上開事實並經鈞院八十七年度上訴字第三○○號、台灣台南地方法院八十七年訴字第三九二號判決先後詳查屬實。有附呈之判決書二件可資參照。而被上訴人既有財力可以購買千萬原以上之不動產，可見其本身資力並非不佳；反觀上訴人，其與被上訴人約定共同投資不動產，嗣後卻因財力有限，無法依約出資，由之徵見被上訴人之財力實遠優於上訴人，並無向上訴人借款之必要。況且，倘若被上訴人果真積欠上訴人借款六百七十一萬元未償還，則上訴人於無法出錢投資上開房屋之際，必以被上訴人欠伊之款項抵充出資，豈有不但不予催討或主張抵充出資，反而因無法出資，同意將已登記於其名下之不動產再移轉登記為被上訴人單獨所有之理？由之益證上訴人所稱被上訴人係因欠伊鉅款始簽發系爭支票用以清償云云，與事實全然不符，要難憑採。
⒊再按，本件被上訴人所簽發、交付上訴人之支票中，⒌到期者有三張、
⒋及⒏到期者各有二張。倘如上訴人所言，簽發系爭支票係用以還債，則同一日開立一張即可，又何需同一天開立二張或三張？此衡諸一般經驗法則，更顯違常情。
⒋尤其，因上訴人向被上訴人借用系爭支票之際，一再言明於票據到期時，上
訴人即交付票載金額予被上訴人以兌現票據，惟嗣後支票陸續到期，上訴人卻未交付應付之票款予被上訴人，被上訴人以上訴人涉有詐欺罪嫌，乃對上訴人提出詐欺告訴，案列台灣臺南地方法院八十六年偵字第八九三七號。而於該案偵訊時，甲○○即坦認：「這些五萬元之支票是我尚未開服飾店時，他（指乙○○）開給我的，我是以這些支票向我弟媳婦借錢的，其他是因我開店後，給不同之廠商，才請他開支票的，他才開給我的」等語，有相關之偵訊筆錄附呈可稽，由之足證上訴人確曾向被上訴人借用系爭支票無疑。
⒌另上訴人於台灣台南地方法院八十六年度易字第二五八一號案件審理中，當
審判法官問及系爭支票之來源時，上訴人亦坦承：「票號VB－0000000是乙○○開給我的，金額欄是我寫的，共拿了四、五張票，如果我向劉借票，他就拿空白票給我填寫金額」等語，徵見上訴人確有向被上訴人借用系爭支票之情；再者，上訴人於本案中辯稱系爭支票全部都是被上訴人為了清償所簽發，惟於台灣台南地方法院八十六年度易字第八九八號案件審理中，卻稱系爭支票中「一張九萬元（即票號VB－0000000之支票）及九萬二（即票號VB－00000000之支票）是他（指乙○○）心甘情願要幫我達成開服飾店的心願給我的」，前後互核，顯相矛盾，益證上訴人於本案所為主張，純屬借票後冀圖賴帳之藉口，洵無足採。
⒍末按，上訴人向被上訴人借票之際，雙方原本言明，就六月底前到期支票，
上訴人應於八十五年六月三十日全部以現金返還被上訴人。惟於期日屆至後，上訴人卻未依約還款，且對嗣後陸續到期之支票，上訴人卻未交付應付之票款予被上訴人，故被上訴人旋於八十五年八月三日以台南郵局第０２７２０號存證信函通知上訴人，限其於收函後五日內償還已兌現之款項，並將未到期之五張支票歸還被上訴人，有附呈之存證信函乙件可資證明。由前揭存證信函所載內容，更足證明被上訴人主張系爭支票係上訴人向被上訴人借票之情，確屬實在，否則被上訴人當時豈有即發存證信函要求上訴人返還已兌現之票款及未到期之票據之理？況且，情況倘非如此，上訴人又豈可能對存證信函之內容不加駁斥。
⒎據上，再再均足證明附表所列金額合計共九十七萬五千一百六十元之十九張支票，確係上訴人向被上訴人借票，被上訴人始簽發交付上訴人。
（三）按消費借貸云者，指當事人一方（貸與人）約定移轉金錢或其他代替物之所有權於他方（借用人），而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民法第四七四條）。又金錢消費借貸契約之有效成立，不以貨幣之支付為必要，其交付者在經濟上與貨幣有相同價值者，即為已足，故支票之支付，亦可成立金錢之消費借貸。而依通說之見解，除當事人有反對約定外，於借用人將票據貼現或交換，現實的取得金錢時，此項消費借貸契約亦告成立（大法官王澤鑑教授著「民法學說與判例研究㈣」第一九八頁參照，詳附證一）。又「支票雖非金錢，然為有價證券，可為消費借貸之標的」、「支票為有價證券、金錢證券及流通證券，如因消費借貸而交付，即生消費借貸之效力」，迭經最高法院七十年台上字第三七六一號、七十二年台上字第三七二號判決揭示其旨。
（四）查本件兩造成立借貸契約之初，被上訴人乙○○固非以貨幣交付上訴人，惟其交付予上訴人者為在經濟上與貨幣有相同價值者之支票，衡諸支票之性質，本為支付證券之一種，且該交付予上訴人之支票，亦經被上訴人甲○○持將票據貼現、交換，於票載到期日均獲兌現而現實的取得金錢，故依首揭說明，兩造之消費借貸契約已告成立，上訴人應負返還同額款項之責無疑。
（五）退而言之，縱鈞院認為關於被上訴人開立支票予上訴人，並約定票載到期日時，上訴人須交付票載金額予被上訴人以兌現票據之情，與金錢消費借貸之法律關係尚屬有間，惟兩造間既有如上之約定，其形式上縱非屬消費借貸契約，仍屬其他之無名契約，上訴人對雙方所約定之事項，亦負有依債務本旨為給付之義務，實不待言。乃上訴人將系爭支票持往貼現、交換並現實的取得金錢，事後對其依約應付之款項卻拒不給付，造成被上訴人受有如訴之聲明所載金額之損害，則被上訴人依債務不履行之損害賠償規定，亦得請求上訴人賠償九十七萬五千一百六十元之損害。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、按「訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，即時撤銷或更正者，不生效力」民事訴訟法第七十二條定有明文。查被上訴人之訴訟代理人主張上訴人向被上訴人借用系爭支票，兩造約定票據到期時，上訴人應交付票載金額與被上訴人，以便存入銀行備執票人兌領，惟嗣後支票陸續到期，上訴人卻未交付應付款予被上訴人，被上訴人為保全信用避免跳票，忍痛以自己金錢存入銀行供執票人兌現云云，經被上訴人本人於本院八十八年十二月三十一日準備程序時更正陳述為「上訴人係向被上訴人借款，約定支票兌現後，上訴人才將票款交付被上訴人」，依上說明，本院應以被上訴人本人之陳述為依據。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十三年三、四月間，以向其弟媳調借現金及支付其所開設之服飾店生意應付貨款、週轉之用為由，向被上訴人借用如附表所列支票十九紙，金額合計九十八萬四千一百六十元，雙方約定票據到期兌現後，上訴人應將票載金額返還被上訴人，惟嗣後支票陸續到期，上訴人卻未交付應付之票款予被上訴人，其後，被上訴人多次向上訴人請求返還借貸之票款，上訴人均不置理，為此本於消費借貸之法律關係提起本訴，請求上訴人給付上揭票款及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息等語。
三、上訴人則以：上訴人與被上訴人有十一年之婚外情，至八十五年七月間始分手，其間被上訴人曾陸續向上訴人借用六百七十一萬元，上訴人收受之系爭支票，係被上訴人為償還對上訴人之欠款而簽發云云。
四、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十三年三、四月間，簽發被上訴人所經營之永康玻璃股份有限公司在華南商業銀行東台南分行所開設帳號三九九六之三號如附表所示之支票十九紙交付上訴人收執，上訴人並將上開支票用以支付服飾店廠商之貨款或向其弟媳調借現金，該等支票屆期提示，均已兌現各情，有被上訴人提出之華南商業銀行東台南分行八十八年四月六日華東存字第四七號簡便行文表所附支票十九紙（影本）在卷可稽，復經上訴人所自認將系爭支票兌現在案。按「支票為有價證券、金錢證券及流通證券，如因消費借貸而交付，即生消費借貸之效力」，並有最高法院七十二年台上字第三七二號判例足稽，被上訴人主張上訴人積欠上開票款之事實，堪信真實。
五、上訴人雖辯稱：被上訴人所以交付系爭支票與上訴人，係為償還被上訴人先前積欠上訴人之欠款六百七十一萬元云云，但為被上訴人所否認，且查上訴人所提出之借款明細表、台南市第六信用合作社對帳單等物證，縱或屬實，亦僅能證明上訴人曾向台南市第六信用合作社提領現金之事實，仍難定認被上訴人確有向上訴人借款六百七十一萬元款項之事實，此外，上訴人復未舉證證明被上訴人係償還欠款而簽發系爭支票，所辯洵不足採。
六、按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。」民法第四百七十八條第一項定有明文。經查上訴人向被上訴人借用系爭支票，並已全部兌現現實取得金錢，被上訴人主張兩造約定以支票到期日為清償日，應無不合，而上訴人向被上訴人借用之如附表所示之支票，均已屆清償日(詳如附表)，其中編號十一、十六、十七之支票金額分別為九萬元、六萬二千一百五十六元、九萬一千零七十一元，被上訴人分別僅請求八萬元、五萬三千一百六十元、九萬元，至其中編號十五之支票金額僅為二萬一千元，被上訴人則請求三萬元（超出九千元）各情，有被上訴人提出之支票明細表及華南商業銀行簡便行文表所附之支票影本存卷可按，從而被上訴人本於消費借貸關係，得請求上訴人返還之金額為九十七萬五千一百六十元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即八十七年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，原審在此範圍內予以准許，並依兩造之聲請准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年一月十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官曾平杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年一月二十一日~B法院書記官侯瑞富附表：
~F0;
┌──┬────┬────┬──────┬────────┬──────┐│編號│支票號碼│日期│票面金額│原告所請求之金額│本院准許金額│││││（新台幣）│（新台幣）││├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│１│0000000│85.3.31│50,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│２│0000000│85.4.30│50,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│３│0000000│85.5.31│50,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│４│0000000│85.6.30│50,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│５│0000000│85.7.31│50,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│６│0000000│85.8.31│50,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│７│0000000│85.9.30│50,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│８│0000000│85.10.31│50,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│９│0000000│85.11.30│50,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│１０│0000000│85.12.31│50,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│１１│0000000│85.4.30│90,000│80,000│80,000│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│１２│0000000│85.3.29│92,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│１３│0000000│85.4.10│30,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│１４│0000000│85.4.1│84,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│１５│0000000│85.5.31│21,000│30,000│21,000│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│１６│0000000│85.5.31│62,156│53,160│53,160│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│１７│0000000│85.6.15│91,071│90,000│90,000│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│１８│0000000│85.8.31│10,000│同上│同上│├──┼────┼────┼──────┼────────┼──────┤│１９│0000000│85.6.10│15,000│同上│同上│├──┴────┴────┼──────┼────────┼──────┤│合計│99,5227│98,4160│975,160│├────────────┴──────┴────────┼──────┘│原告得請求之金額為：九十七萬五千一百六十元│└────────────────────────────┘