裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更㈠字第32號民事判決
裁判日期：民國92年10月21日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上更㈠字第三二號
上訴人丁○○複代理人丙○○
乙○○被上訴人甲○○右當事人間履行契約等事件，上訴人對中華民國八十六年九月九日臺灣臺中地方法院八十四年度訴字第一一一五號第一審判決提起上訴，經臺灣最高法院第一次發回，本院於九十二年十月七日言詞辯論終結，並判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠本訴部分：被上訴人於民國八十二年間，因欲在上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○段三六八、三六八之三、三六八之七等三筆地號土地上投資興建房屋，遂與上訴人進行協商，並於八十二年九月八日初步議定以買賣或合建方式進行開發，雙方嗣於八十二年十一月六日簽訂合建契約書，決定以合建方式進行開發，由被上訴人在上開三筆土地上興建三層樓房屋十棟，並由上訴人優先選擇其中四棟房屋。因被上訴人前亦曾向上訴人提出開發略圖，預定於取得鄰地同段四一八之四地號上部分土地供通行使用時，即開始作業，詎使用權幾經磋商仍難取得，又因若未能取得該地通行權，僅使用舊有道路時，原開發計畫勢需因而更改，且因舊有道路路面狹窄，甚難供工程車往來之用，故被上訴人將上情告知上訴人後，遂重新規畫開發計畫，為提高計畫社區之價值，被上訴人不僅另向第三人 張欽柳 購得坐落同段三六八之八地號土地上部分土地，以便拆除該地上老舊房屋，俾免影嚮社區觀瞻，及促進社區整體美觀，乃取得第三人 張欽淵 所有坐落同段三六七地號土地上部分土地之使用權，以供舖設道路通行之用，使社區對外直接連接八米道路，亦因此使開發成本提高，被上訴人為彌補此部分成本，經取得上訴人同意後，遂將原先十戶之計畫社區變更為十五戶，並將重新規畫為十五戶社區計畫藍圖交由上訴人優先選擇四棟，上訴人不僅同意被上訴人之規畫，並且同時為其自己及其子 陳家祥 、 陳昇龍 等人選擇其中相連四棟之房屋，而被上訴人取得建築執照後，隨即依計畫圖進行施工，並於八十三年十二月十五日竣工，順利取得使用執照，且辦妥保存登記，並依約使該四棟房屋由上訴人及其所指定之人取得產權，依兩造於八十二年十一月六日簽訂之合建契約中約定，被上訴人所交付上訴人之保證金新台幣（下同）三百萬元，由上訴人於被上訴人動工、完成二樓樓地板、及建築結構體完成時，分三期返還，上訴人雖依約返還第一、二期保證金共二百萬元，然於八十三年十二月十五日結構體竣工時，上訴人即藉詞拖延，不為返還第三期保證金一百萬元，顯已遲延；又土地增值稅依雙方合建契約亦約定應由上訴人負擔，被上訴人於依約將新建房屋辦妥保存登記時，於八十四年一月間稅捐處核下稅單後，經計算上訴人名下移轉之土地面積為一一八○‧五七平方公尺，應繳納之土地增值稅總額計一百十五萬九千八百二十三元，惟因其中坐○○○鄉○○段三六八之九至三六八之十二地號等四筆土地中部分土地面積共一百五十五平方公尺，係被上訴人於八十三年間另向第三人張欽柳購買後，經取得上訴人同意後，與上訴人之土地合併而登記於上訴人名下，上訴人對此部分毋需負擔土地增值稅，而此部分土地增值稅於移轉時公告現值為二千元，本次八十四年一月間移轉時公告現值則為二千五百元，是以此部分土地增值稅計為三萬一千元，應自上開增值稅總額內扣除，經扣除結果，上訴人應負擔之土地增值稅為一百十二萬八千八百二十三元，因上訴人遲未繳納，被上訴人為避免遲延繳納致受損害，遂代上訴人繳納上開土地增值稅，爰本於履行契約、及不當得利法律關係，請求上訴人應給付二百十二萬八千八百二十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起計算之遲延利息。㈡反訴部分：被上訴人並無擅自變更設計致上訴人受有損害之情事，因上開原十棟三層樓房變更為十五棟樓房，係經上訴人同意後，始重新規畫社區計畫藍圖，上訴人並親自簽名於該十五棟社區計畫藍圖上，可見被上訴人所為設計與施工均係兩造合意後始進行，並無任何違約情事；又上訴人請求被上訴人應返還原判決附表所示之所示之土地及建物所有權狀四張、上訴人之印鑑證明十三張、及陳家祥、陳昇龍之木質印章各乙枚，上開物品目前雖由被上訴人持有中，惟於上訴人將上開保證金及增值稅總計二百十二萬八千八百二十三元返還於被上訴人前，被上訴人自得主張同時履行抗辯拒絕給付。被上訴人既無違約情事，亦未因此獲有不法利益，上訴人更未受有任何損害，上訴人之反訴為無理由，應予駁回等語。㈢原審判決：⒈本訴部分：上訴人應給付被上訴人二百一十二萬八千八百二十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就兩造 陳明 願供擔保請准宣告假執行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金併准許之。⒉反訴部分：被上訴人應於上訴人給付二百一十二萬八千八百二十三元之同時，將如原判決附表所示之土地及建物所有權狀各四張、上訴人丁○○之印鑑證明十三張、及陳家祥、陳昇龍之木質印章各一枚，返還上訴人，並駁回上訴人其餘反訴之請求。
二、上訴人不服原判決，向本院提起上訴，被上訴人對反訴部分命其應同時履行返還上開等物，則未聲明不服，經本院前審判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院發回本院，被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠兩造於八十二年十一月六日所簽訂合建十棟三樓之房屋契約係源於雙方在八十
二年九月八日所簽訂合建買賣契約書中所確定之合建方案，該契約書中雙方已合意於上訴人所有坐○○○鄉○○段三六八、三六八之三、三六八之七地號等三筆土地上起造房屋，當時究採買賣或合建方式尚未確定，但約定倘若採合建方式，則業主即上訴人優先取得相連四棟房屋之土地及建物，其餘建方即被上訴人所有，並交付保證金三百萬元，且約定本合建案倘無法取得農建戶數或鄰地所有權人合建或買賣時，雙方同意解除本合約，即上訴人早於八十二年九月八日即已明知本合建案須取得道路通行權及購買鄰地合併八米道路始有開發價值，是被上訴人於八十二年十月二十一日取得第三人張欽淵所有坐落同段三六七地號土地上部分土地之使用權，供舖設道路通行之用，俾使社區對外直接連接八米道路，有助提高社區價值性，另於八十二年十一月二日向張欽柳購得三六八之八地號之部份土地，並簽訂不動產買賣契約書，俾以拆除老舊建物，促進社區美觀。又按委託建築師繪製設計圖興建房屋，必須供建築之土地是自己土地或土地所有權人同意建屋，即須自己有權規劃使用之土地始可，雖被上訴人於八十二年十月二十一日與訴外人張欽淵簽訂「土地永久無償使用權承諾書」，惟此承諾書內僅就通行道路土地之單價，即每坪以十六萬元為補償之約定，未明確約定使用多少面積，足見其道路通行權之買賣交易尚未完成確定；迨八十二年十一月二日被上訴人與訴外人張欽柳所簽訂之不動產買賣契約書中，亦僅就買賣之單價即每坪八萬元為約定，未明確約定買賣土地之面積，此土地之買賣交易亦未完成確定，從而兩造於八十二年十一月六日所簽訂合建契約書之目的係確定兩造不主張撤銷八十二年九月八日之合建買賣契約書，並按前開合建買賣契約書約定：「‧‧‧以上二種方式‧‧‧買方、建方（即被上訴人）取得農建戶數或鄰地所有權人合建或買賣契約書時‧‧‧雙方同意本合建買賣契約書。」，上訴人就合建或買賣二方案中，選擇與被上訴人及被上訴人所取得之鄰地所有權人之土地一併合建，當時尚未將被上訴人所取得張欽柳、張欽淵初步同意所擬提供之土地納入規劃，乃因張欽柳擬出賣之土地及張欽淵擬出售之道路通行權之土地等之面積尚未計算出來，故僅就上訴人所提供之三筆土地，按建築法規僅能興建十棟房屋約定興建三樓房屋十棟，嗣被上訴人即委請 葉文洋 建築師將上訴人所提供之三筆土地及張欽柳所提供之土地與張欽淵所提供之道路用地一併規劃設計出興建為系爭之十五棟房屋（設計時始計算出張欽柳應出賣之土地面積為其所○○○鄉○○段三六八之八地號土地內之部分土地即一五五平方公尺，而張欽淵應提供之道路用地之面積為其所○○○鄉○○段○○○○號土地內之部分土地即一三六‧○九平方公尺），迨葉建築師於八十二年十二月間規劃完成後，被上訴人遂將原先十棟之計劃社區變更為十五棟之計劃社區，並將重新規劃為十五棟之社區計劃藍圖交由上訴人優先選擇四棟，上訴人不僅同意被上訴人之規劃，並為其自己及其子陳家祥、陳昇龍選擇其中相連之四棟房屋，而被上訴人於取得建築執照，隨即依計劃圖進行施工，並於八十三年十二月十五日竣工，順利取得使用執照，辦畢保存登記，依約使該四棟房屋由上訴人及其所指定之人取得產權，被上訴人之一切計劃均係兩造合意，並無任何違約，故自始至終被上訴人委建築師繪製設計圖即為十五戶，並無第二份設計圖。上訴人雖否認其在十五棟房屋之建築設計藍圖上簽名圈選相連之四棟房屋，惟上訴人在該十五棟房屋之建築設計平面藍圖上簽署之「丁○○、陳昇龍、陳家祥」姓名之筆跡，經台灣台中地方法院檢察署函請中央警察大學鑑定結果，認書寫慣性特徵相符，雖然筆韻神態之相似性不高，其原因係不同時間，不同書寫工具所造成，故具有合理之解釋，非屬矛盾現象。
㈡又兩造間所簽訂之合建契約內容中，並無約定按四比十或四比十五之比例分配
，原約定係由上訴人優先簽名圈選其中相連之四棟房屋，且上訴人確實知悉前開情事後，始於十五棟房屋之建築設計圖上優先簽名圈選其中相連之四棟房屋，系爭十五棟房屋於工程進行中之各個階段皆須由擔任起造人之上訴人代表申請台中縣政府工務局查驗工程進行之狀況，上訴人於向台中縣政府工務局申請查驗二樓樓板勘驗配筋狀況，該局業於八十三年四月二十七日以八四工建字第七七七一二號函覆說明欄第㈥項明載：「有關結構安全，由監、承造人負責外，並請由『起造人自行負責』與監造建築師連繫『確實督導按照本局原核准圖說施工』，存備查核。」，足證上訴人除申請查驗二樓樓板勘驗配筋之情況外，尚須全程參與督導十五棟房屋按照該局核准之圖說施工，故上訴人諉稱不知悉建築十五棟房屋之事，實不足採。上訴人自工程展開後，因關心工程進度，平均每星期都至工地查看乙次，並全程參與監督，若被上訴人未告知其前開情事，上訴人焉會不在工程進行中發覺而立即表示異議，又上訴人係住在工地附近而系爭工程之興建，自開工迄建築完成之期間長達一年之久，上訴人怎可能不知情？且上訴人所提出之存證信函上所載之發函日期為八十四年三月六日，但系爭十五棟房屋之建築完成日期為八十三年十二月十五日，足見上訴人係在系爭十五棟房屋竣工後之約三個月許才發存證信函表示異議，但並非在系爭十五棟房屋之工程進行中所為，故上訴人前開所云與事實不符。
㈢依約上訴人應負擔土地增值稅，系爭建物保存登記時，稅捐處核課之土地增值
稅總額為一百十五萬九千八百二十三元，惟其中坐落台中縣○○鄉○○段三六八之九至三六八之十二等四筆地號土地中有部分土地面積共一百五十五平方公尺，係被上訴人第三人張欽柳購買，經取得上訴人同意後與上訴人之土地合併而登記在上訴人名下，就此部分，上訴人不需負擔土地增值稅，而此部分土地增值稅於移轉時公告現值為二千元，而本次移轉時為二千五百元，是此部分土地增值稅計為三萬一千元，於扣除此部分之增值稅後為一百十二萬八千八百二十三元，詎上訴人遲未繳付，被上訴人代上訴人繳付土地增值稅，上訴人自應負返還之責任。
㈣上訴人主張被上訴人向台中縣政府申請建造執照所提出之平面圖與被上訴人申
請使用執照之竣工圖不相符及其分得之四棟房屋有瑕疵且尚未交付等情，惟查，該建造執照與使用執照上所載系爭十五樓，三層樓房中僅第一、三層之面積有些微減少，但第二層及突出物之面積則有些微增加，且前開面積之些微增減之棟數有八棟─即編號：Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ，並非僅為上訴人所分得之四棟─編號：Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ，足見被上訴人並非故意僅針對上訴人所取得之四棟房屋減少面積，況據使用執照所載上訴人所取得四棟房屋之面積各為：Ａ─一三八‧七六平方公尺；Ｂ─一三九‧九四平方公尺；Ｃ─一三九‧九四平方公尺；Ｄ─一三九‧九四平方公尺，均已超過十五棟房屋之平均，面積一三五‧○七平方公尺（即總面積二○二六平方公尺÷十五棟＝一三五‧○七平方公尺），足見上訴人所取得之四棟房屋之面積只有增加，並無減少，況台中縣政府工務局就系爭十五棟房屋之八十三年一八○號使用執照（含建照變更設計）案卷內亦無前開上訴人所指稱之瑕疵，退步言，依民法第四百九十八條第一項規定：「第四百九十三條至四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張。」、同條第二項規定：「工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」、及同法第四百九十九條規定：「工作為建築物或其他土地上之工作物‧‧‧前條所定之期限延為五年。」，準此，上訴人所取得之系爭四棟房屋，依其工作之性質，無須交付，故系爭上訴人所取得之四棟房屋縱有上訴人所自稱之瑕疵存在，但依前開法條規定，上訴人之瑕疵擔保請求權業已逾五年之除斥期間而消滅，系爭房屋係於八十三年十二月十五日即竣工，上訴人迄今始主張瑕疵擔保請求權，於法不合。
㈤反訴部分：建築系爭十五棟房屋之事，業經上訴人之同意，且就建築房屋而言
，自建築執照之申請，建築施工，迄建築完畢辦理保存登記等莫不需要上訴人之配合辦理，如上訴人未同意十五棟房屋之規劃方式又如何同意開始興建合建房屋，並配合辦理相關證照之請領及建物之保存，退步言，倘上訴人未同意依被上訴人所提之設計圖開發兩造合建之房屋，而係被上訴人違約，則為何其於房屋興建過程中，仍然依兩造約定陸續返還被上訴人前所交付保證金三百萬元中之二百萬元，上訴人空言其未同意而拒絕依約履行返還保證金及增值稅等，並向被上訴人請求損害賠償，其訴為無理由；又兩造簽訂之合建契約中，並無約定按四比六或四比八之比例分配土地或房屋，而是約定由上訴人優先簽名圈選其中相連之四棟房屋，上訴人主張其土地減少四二點九七坪損失七百三十萬四千九百元，建坪減少四五點九九坪損失二百零六萬九千五百五十元，其僅請求其中之三百六十九萬一千五百七十四元云云，亦失依據。上訴人所簽選之房屋為左下方相連四棟，餘分歸被上訴人所有，即建造設計藍圖除右下方四棟為被上訴人所有外，建造設計藍圖，右上方部分亦均屬被上訴人所有，既然建造設計圖下方八棟之設計不變，則右上方屬於被上訴人所有之部分，不論被上訴人將之設計為面積較大之二棟，抑或變更為面積較小之四棟，對上訴人之權益均不生影響。
三、上訴人則以：㈠本訴部分：兩造於八十二年十一月六日簽訂之合建契約，明載由被上訴人斥資興建三層樓房屋十棟，上訴人優先取得四棟，被上訴人取得六棟，詎被上訴人事後偽造「委任合建契約書」上之上訴人簽名及印章，並私自於八十二年十二月三日向台中縣政府工務局所提出之原始建造申請設計圖及地籍圖謄本，將十棟房屋改為十二棟，被上訴人因而多取得二棟房屋，各約四十二‧八九坪土地、及四十五‧九九坪建物之不法利益，致上訴人受有損失。又被上訴人與訴外人張欽柳間之買賣土地在先，並非為鋪設道路之用，以提社區整體價值，實係被上訴人另建三棟房屋販售圖利之用。被上訴人另向訴外人張欽淵買受土地，係為供被上訴人另建三棟房屋之用，與本件兩造之合建關係無涉，上訴人從未於如被上訴人所述之重新規劃十五戶社區計劃藍圖簽名認可，事實上係上訴人於一紙十棟房屋之草圖上簽名，被上訴人是利用影印曬圖方式將上訴人於草圖上之簽名複製於建造設計之藍晒圖上。又現房屋已辦理保存登記完竣，所有建物及土地權狀均為被上訴人非法扣留，足見被上訴人自始有詐騙之意圖。被上訴人因嚴重違約，又無誠意解決，上訴人自不能返還保證金。又兩造之合建契約中雖約定土地增值稅由上訴人負擔，惟被上訴人與訴外人張欽柳之土地買賣，與上訴人不相干，被上訴人未經上訴人同意私自登記於上訴人名下，自不得將該部分之增值稅加諸上訴人。上訴人於八十四年間向台灣台中地方法院檢察署提出告訴被上訴人詐欺案，雖經檢察官不起訴處分在案，被上訴人於該案中提出之一樓平面藍圖有上訴人之簽名，雖確係上訴人之筆跡，惟該藍圖為經晒圖之影印本，並非上訴人之簽名認可之原本，係被上訴人複合所製作，又於該案中央警察大學僅鑑定丁○○之筆跡，而未鑑定是否為真跡，上訴人對筆跡並不爭執，但該筆跡係被上訴人所複製，難謂已盡檢察官調查之能事。㈡反訴部分：被上訴人私自違約變更設計，依建築師之計算，被上訴人變更設計為十二棟房屋後，所相差之土地有四十二‧九八坪，以市價每坪土地八萬元計算，及建物有四十五‧九九坪，以每建坪造價市價四‧五萬元計算，其相差總金額應為五百五十萬七千九百五十元。又合建契約中雖載明增值稅由上訴人負擔，但被上訴人與張欽柳之土地買賣即三六八之九至三六八之十二地號等四筆土地，自應由被上訴人負擔，此項金額共計三十一萬四百四十七元，應予扣除，上訴人所應負擔之增值稅為八十一萬六千三百七十六元。上開被上訴人應賠償上訴人之五百五十萬七千九百五十元，扣除上開上訴人應負擔之增值稅八十一萬六千三百七十六元及應返還之一百萬元保證金，被上訴人尚應給付上訴人三百六十九萬一千五百七十四元，又被上訴人於工程完成後，非法扣留上訴人及其子陳家祥、陳昇龍所有如原判決附表之土地及建物所有權狀四張、上訴人之印鑑證明十三張、及陳家祥、陳昇龍之木質印章各乙枚，該等物件均係上訴人依系爭合建契約之約定，交由被上訴人辦理上訴人因合建契約可分得之四棟房屋產權移轉之用，上訴人依合建契約請求被上訴人返還等語。
四、上訴人於本院聲明，求為判決：本訴部分：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
反訴部分：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人三百六十九萬一千五百七十四元，及自八十三年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應返還上訴人及其子陳家祥、陳昇龍所有如原判決附表所示之土地及建物所有權狀四張、上訴人之印鑑證明十三張。㈣上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。並補充陳述稱：
㈠上訴人 於鈞院 前審判決全部聲明不服，最高法院判決理由所稱：「（第一審就
「本訴」部分，為被上訴人勝訴之判決。另就『反訴』部分判決被上訴人應於上訴人給付二百十二萬八千八百二十三元同時，將上開物件返還上訴人，並駁回上訴人其餘之反訴請求。被上訴人對其「反訴」之敗訴部分未聲明不服；上訴人就其反訴請求交還印章部分之敗訴判決亦未上訴）」，應係誤解。上訴人於八十二年九月八日並未與被上訴人訂立所謂合建買賣契約書，被上訴人應提出該合建買賣契約書正本，否則，依民事訴訟法第三百五十二條第二項規定，自不得以該合建買賣契約書作為事實認定之依據，縱認兩造有訂立該契約書，而被上訴人與張欽柳係於八十二年十一月二日訂立買賣契約書，嗣於八十二年十月二十一日與張欽淵訂立使用權承諾書，系爭合建契約書訂立之時間為八十二年十一月六日，從而被上訴人分別與張欽柳、張欽淵所訂立之買賣契約書及使用權承諾書之時間，皆在系爭合建契約訂立前，被上訴人如因其成本提高而需變更合建條件者，被上訴人必須於八十二年十一月六日於系爭合建契約書載明，蓋系爭合建契約書訂立時，被上訴人與張欽柳、張欽淵所約定之買賣契約書及使用權承諾書內容皆已確定，被上訴人不可能不就合建條件變更之內容加以約定明確，乃嗣後再以口頭約定再依證人建築師葉文洋證稱被上訴人沒有委託其製作八棟或十棟之設計圖，當初依建設公司規劃，製作十五棟的設計圖等語，可知被上訴人僅委請建築師葉文洋製作十五棟之設計圖，故被上訴人係先取得張欽淵之道路通行使用權承諾書，再向張欽柳買受部分土地後，始與上訴人簽訂合建十棟房屋契約書，並即委請建築師葉文洋於八十二年十二月間將上訴人之三筆合建土地與購自張欽柳之土地合併繪製成十五棟房屋之設計圖。被上訴人自始既無將建十棟變更為十五棟之設計圖，上訴人不可能同意被上訴人之變更設計。上訴人係於八十四年間發現被上訴人有違反系爭合建契約書關於興建十棟房屋之約定，而以存證信函向被上訴人表示異議，再被上訴人主張其將原先計畫社區由十棟變更為十五棟，係為彌補向第三人張欽柳購得坐落同段三六八之八地號土地上部分土地，及取得第三張欽淵所有坐落同段三六七地號土地上部分土地之使用權之成本，被上訴人因此將多取得任何利益，否則被上訴人如何能彌補其多付出之成本，較之八十二年十一月六日系爭契約書約定兩造各自分配之利益，有取得更多利益，且被上訴人取得更多利益之同時，上訴人亦因此遭受更多不利益，被上訴人違反系爭合建契約書之約定，殆可認定。
㈡依被上訴人所提出之八十二年十一月六日合建契約書明確記載：「‧‧‧由甲
方斥資興建三樓房屋拾棟甲方取得陸棟乙方優先選擇取得相連肆棟房屋之土地及建物產權‧‧‧」，依此，兩造係約定上訴人所提供之上開土地，供被上訴人興建十棟三樓房屋，其中四棟由上訴人取得房屋及基地之所有權，而另六棟則由被上訴人取得房屋及基地之所有權，惟被上訴人實際完成之房屋總共十五棟，然該十五棟房屋中之三棟房屋（即同段三六八之十、三六八之十一、三六八之十二號土地上房屋）亦有使用到上訴人所提供之系爭土地並且持分上訴人所提供作為道路用地之土地，茲說明如後：①前開三棟房屋佔用系爭土地作為建築基地，被上訴人以該三棟房屋基地佔用系爭土地達六十九平方公尺；②前開三棟房屋持分該道路用地（三六八之九號土地）總共為十五分之三，面積為五十五平方公尺（即二七五平方公尺乘以十五分之三）；③前開三棟房屋佔用系爭土地作為基地使用之面積為六十九平方公尺，而該三棟房屋又持分道路用地五十五平方公尺，合計面積佔用面積為一百二十四平方公尺（約三七、五一坪）；④而被上訴人所分配取得之八棟房屋之基地（即三六八之十六【面積七十三平方公尺】、三六八之十七【面積七十四平方公尺】、三六八之十八【面積六十九平方公尺】、三六八之十九【面積九十二平方公尺】、三六八之二十五【面積六十平方公尺】、三六八之二十六【面積六十平方公尺】、三六八之二十七【面積六十平方公尺】、三六八【面積八十一平方公尺】號土地），而上訴人所分配之四棟房屋之基地（即三六八之二十一、三六八之二十二、三六八之二十三、三六八之二十四，面積皆為六十平方公尺）僅有六十平方公尺，該等土地分配之不均，已造成上訴人面積又減少分配四二、九七坪，被上訴人違約之事實，殆可認定。上訴人提供本件合建之土地面積合計一千一百八十八、七五，合建以後上訴人所保留為移轉之土地為三六八之二十三、三六八之二十四號土地（面積皆為六十平方公尺）及三六八之九號土地持分十五分之二（面積為二百七十五平分公尺）、面積為三六、六六平分公尺，合計面積為一五
六、六六平分公尺，系爭土地全部面積為一千一百八十八、七五，應扣除未實際移轉之土地面積一五六、六六平分公尺，約為一○三二平方公尺，此部分土地增值稅，不應由上訴人負擔。被上訴人稱三六八之九、三六八之十、三六八之十一、三六八之十二號土地係其向訴外人張欽柳所購買之土地，被上訴人僅扣除三萬一千元，該計算方式不正確。
㈢被上訴人向台中市政府申請建造執照所提出之一樓平面圖之迴車道位置與其主
張上訴人有簽名之一樓平面圖不同；又被上訴人向台中市政府申請建造執照所提出之一樓平面圖共有十位停車位，而其主張上訴人有簽名之一樓平面圖僅有三位停車位；被上訴人向台中市政府申請建造執照所提出之一樓平面圖有詳細標示出房屋興建之各項尺寸，而其主張上訴人有簽名之一樓平面圖僅部分標示；被上訴人向台中市政府申請建造執照所提出之一樓平面圖與被上訴人向台中市政府申請使用執照之竣工圖亦不相符，其間有變更設計，其係將上訴人所分得房屋之一樓面積縮小，該等變更設計並未徵得上訴人之同意，又按上訴人於偵查中所書寫之字體，係因為鑑定機關中央警官學校要求台中地檢署命上訴人書寫字跡，且要求所書寫之字體中，關於「陳」須以簡體字書寫，且當時書寫時，承辦檢察官及法警一再催促上訴人加快書寫之速度，致上訴人所書寫之字體較為潦草，此由上訴人於偵查中所書寫之其他字體加以比對，可資認定上訴人於鈞院所書寫之字體與平日之字體並無不同，且台中地檢署八十四度偵續字第一五五號卷固有將被上訴人所提出之一樓平面圖送請中央警官學校鑑定字跡，但該鑑定報告書並未就該一樓平面圖是否為字體真跡（即非複寫或影印之方式為之）加以鑑定，故該鑑定並不完備。
㈣依八十二年十一月六日合建契約書，約定由上訴人取得百分之四十之土地計算
，上訴人應取得４７５.９平方公尺（計算式：１１８９.７５×０.４＝４
７５.９），而上訴人所分配之四棟房屋之基地僅為２４０平方公尺，及三六八之九號道路用地（三六八之九號土地面積為２７５平方公尺，上訴人持分面積為４/１５）持分面積７３.３平方公尺，上訴人實際取得之土地面積為３
１３.３平方公尺，上訴人減少分配之面積為１６２.６平方公尺，被上訴人自陳其自張欽柳所購得之土地面積為１５５平方公尺，其向張欽柳所購買之土地所興建之三棟房屋（即同段三六八之十、三六八之十一、三六八之十二號土地上房屋）合計為２１１平方公尺，被上訴人以該三棟房屋基地佔用系爭土地即已達６９平方公尺（計算式：２１１－１５５＝６９），另該三棟房屋又持分三六八之九號道路用地（三六八之九號土地面積為２７５平方公尺，該三棟房屋持分該道路用地總共為３/１５），面積為５５平方公尺（計算式：２７５×３/１５＝５５），合計面積為１２４平方公尺，被上訴人因此多分配１２４平方公尺土地，依台灣省建築師公會之鑑定報告書，該鑑定報告書第三頁認定上訴人建物分配不足面積為４５.９９坪（約為１５２平方公尺）。又被上訴人所完成之房屋有上開瑕疵且尚未交付上訴人，已屬違約；又縱被上訴人未有違約情事，上訴人亦得主張同時履行抗辯，即被上訴人應同時交還印章及所有權狀予上訴人。
㈤合建契約為承攬契約之一種，建方有將房屋交付地主之義務，且地主就房屋得
主張瑕疵擔保請求權，該請求權之除斥期間以房屋交付地主後開始計算，依民法第五百零五條第一項規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」及最高法院五十年度台上字第二七○五號判例：「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」，建方就所興建之房屋有交付地主之義務，無待贅言。另依民法第四百九十八條第一項規定：「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作『交付』後經過一年始發見者，不得主張。」，足見；建方就所興建之房屋有交付地主之義務外，地主之瑕疵擔保請求權之除斥期間應以交付時開始計算，從而，瑕疵擔保請求權之除斥期間以交付時開始計算，被上訴人興建而應分配予上訴人之房屋，尚未交付上訴人，被上訴人已有未履行本件合建契約義務之違約情事。再者，被上訴人所興建之房屋，存有諸多瑕疵，上訴人就此得主張瑕疵擔保請求權，且該請求權之除斥期間係自房屋交付之日起算，本件瑕疵擔保請求權顯未超過除斥期間而消滅，亦屬當然。
㈥反訴部分：上訴人因被上訴人違約行為而受有損害，該等損害即為分配土地面
積減少（包含前開三棟房屋使用系爭土地作為基地、上訴人所分得四棟房屋基地之減少）及建築面積之減少，又前開 陳傳彥 建築師之鑑定報告書係以兩造四比六之比例核算上訴人應分配取得之土地及建物面積，該等計算係符合系爭契約之意旨，而兩造就該十棟房屋及其基地之面積既未約定能有大小之差異，或有約定上訴人就少分配之面積放棄請求之權利，依當事人之真意及契約之合理解釋，自應解為以每棟房屋及其基地面積相同之前提下，由上訴人取得四棟，而被上訴人取得六棟，依該鑑定報告書之計算，上訴人土地減少四二點九七坪，如以每坪約十七萬元計算（按該約十七萬元正係以被上訴人將其所分配系爭土地出售於他人之價格），上訴人該部分之損失為七百三十萬四千九百元，而建坪減少四五點九九坪，如以每坪約四萬五千元計算，上訴人該部分之損失為二百零六萬九千五百五十元，兩者合計為九百三十七萬四千四百五十元，於扣除被上訴人所請求之金額，被上訴人尚給付上訴人七百二十四萬五千六百二十七元，而上訴人僅於反訴部分請求其中之三百六十九萬一千五百七十四元，依法洵無不合。
五、查被上訴人主張之上開事實，經兩造於本院進行爭點整理結果（見本院九十一年四月八日、及同月二十九日準備程序筆錄），兩造不爭執之事實如下：
㈠兩造係於八十二年九月八日先簽訂合建買賣契約書，兩造親自在契約書上簽名，目的是先協商上訴人所有系爭土地與被上訴人日後究為買賣、或合建關係。
㈡被上訴人於八十二年十月二十一日取得訴外人張欽淵所有坐落同段三六七地號土地之道路使用權承諾書。
㈢被上訴人又於八十二年十一月二日與訴外人張欽柳簽訂買賣契約書，買受張欽柳所有坐落同段三六八之八地號土地。
㈣兩造於八十二年十一月六日簽訂系爭合建契約書，合意對系爭土地是以合建之法律關係進行合建事宜分配房屋。
㈤八十三年十二月十五日合建房屋完工，八十四年一月四日取得全部房屋之使用執照。
㈥建築師葉文洋於本院前審證稱，於八十二年十二月間一開始即繪製十五戶房屋設計圖，並無繪製十或十二戶設計圖。
㈦葉文洋所繪製的十五戶設計圖即為被上訴人於九十年十月十八日庭提（日期標明為八十二年十二月）之設計圖影本（當時原本因地檢署送鑑定尚未發還）。
㈧上訴人已依系爭合建契約書返還保證金二百萬元，系爭之一百萬元係約定於建築結構體完成時返還於被上訴人，而系爭房屋建築結構體目前均已完成。
㈨依系爭合建契約書約定系爭土地之增值稅全由上訴人負擔。
兩造對上開事實均不爭執，足見；被上訴人主張兩造於八十二年十一月六日簽訂系爭合建契約係源於兩造前於八十二年九月八日所簽訂之合建買賣契約而來，依該合建買賣契約內容，被上訴人須設法取得農建戶數或鄰地所有權人合建或買賣契約書始進行合建事宜，被上訴人乃於八十二年十月二十一日取得訴外人張欽淵所有坐落同段三六七地號土地之道路使用權承諾書、及於八十二年十一月二日與訴外人張欽柳簽訂買賣契約書，買受張欽柳所有坐落同段三六八之八地號土地後，始與上訴人簽訂系爭合建契約，又因取得訴外人張欽柳、及張欽淵上開土地之使用、及所有權，被上訴人委請葉文洋建築師繪製十五戶房屋設計圖，而系爭合建房屋均已完工，並取得使用執照，上訴人尚未返還該保証金一百萬元、及應由上訴人負擔之系爭土地增值稅等情，堪信為真實。
六、惟被上訴人主張上訴人係在上開十五戶設計藍圖中優先為其自己及其子陳家祥、陳昇龍選擇其中相連四棟之房屋，並簽名於其上，被上訴人於取得建築執照，亦依該計劃圖進行施工，並於八十三年十二月十五日竣工，取得使用執照，及辦畢保存登記，系爭建物並無面積減少之瑕疵；且兩造對系爭合建契約並無約定應按四比十、或四比十五之比例分配，而係由上訴人優先簽名圈選其中相連之四棟房屋，上訴人並無任何損失可言；又上訴人應負擔之土地增值稅，於扣除向第三人張欽柳所購買之上開土地後，為一百十二萬八千八百二十三元一節，則為上訴人所爭執，並以上詞置辯，茲將兩造爭執之點，論述如下：
㈠上訴人辯稱：其係在被上訴人提出之草圖上圈選四棟房屋，該草圖為Ａ４格式，
下方有八棟，上方有二棟，中間有道路，但均無標明坪數、尺寸，道路也沒有寬度之標示，僅為簡單之略圖而已等語，惟查：上訴人並未能提出該草圖為証，被上訴人主張自始即無該草圖存在，上訴人係在葉文洋建築師繪製之十五戶設計圖上簽署「丁○○、陳昇龍、陳家祥」等姓名等語，並於九十一年四月二十九日庭期中提出向台灣台中地方法院檢察署（以上簡稱為台中地檢署）聲請發還之建築設計平面藍圖原本為証（見証物外放袋），依該平面藍圖內容，其上確係設計十五戶房屋，即下排八戶，上排七戶，下排相連左四戶之房屋，其上則簽署「本人丁○○、陳家祥（原簽署 葉淑女 三字則刪去）、陳昇龍、本人丁○○」之姓名，上訴人對陳家祥、陳昇龍為其子，上開刪除之「葉淑女」者為其配偶一節，並不爭執（見本院卷㈠第一五六頁），按陳家祥、陳昇龍、葉淑女既均為上訴人之至親，除上訴人知悉其等姓名外，又何人能知悉該姓名並簽名於其上；且上訴人於其告訴被上訴人詐欺等刑事案件中，於偵查中經檢察官命其當庭書寫丁○○、陳家祥、葉淑女、陳昇龍等字樣（見該署八十四年度偵續字第一五五號第三十五頁），經檢察官將上訴人當庭書寫之字跡（即送鑑資料附件一、二），及上訴人提出之上開設計平面藍圖上開簽名之字跡（即送鑑資料附件五），函請中央警察大學鑑定結果，認該設計平面藍圖上丁○○、陳家祥、陳昇龍簽名字跡與上訴人於偵查庭中當庭書寫之字跡，二者書寫慣性特徵相符等情，有中央警官大學八十四年十二月十六日（８４）校科字第８４４５４７號、及八十五年三月一日８５校科字第８５０２９９號函附卷可稽（見同上偵續卷第三十一、四十三頁），足見；被上訴人提出之該設計平面藍圖上之簽名，確係上訴人所為，上訴人空口否認，並辯稱其係在Ａ４草圖格式上簽名云云，顯不可採。
㈡上訴人反訴主張：兩造係約定在上訴人提供之系爭土地上，供被上訴人興建十棟
三樓房屋，其中四棟由上訴人取得房屋及基地之所有權，而另六棟則由被上訴人取得房屋及基地之所有權，惟被上訴人實際完成之房屋總共十五棟，雖十五棟房屋中之三棟房屋係使用訴外人張欽柳前開土地，惟部分亦使用到上訴人之系爭土地，依系爭合建契約約定由上訴人取得百分之四十之土地計算，上訴人減少分配之土地面積為１６２.６平方公尺，建物分配之面積亦減少１５２平方公尺，上訴人受有分配坪數減少之損失，爰先請求其中三百六十九萬一千五百七十四元等語，惟查：兩造於系爭合建契約中並無約定應按任何比例分配建物，而係約定由上訴人優先簽選其中相連之四棟房屋，而每棟房屋之面積亦未約定等情，有系爭合建契約書可憑，亦為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第六十六頁），則上訴人主張依系爭合建契約其應取得合建房屋中之百分之四十之土地云云，即與事實不符；又系爭合建契約書內雖記載：「．．．由甲方（即被上訴人）斥資興建三樓房屋十棟，甲方取得六棟，乙方（即上訴人）優先選擇取得相連四棟．．．」等語，可見兩造原約定在系爭土地上興建房屋十棟，由上訴人優先選擇四棟，惟被上訴人因嗣後取得鄰地之故，遂變更興建十五棟房屋，於請建築師繪製上開十五棟設計圖後，即由上訴人在該十五棟已設計完成之平面藍圖上簽署「丁○○、陳昇龍、陳家祥、丁○○」姓名選定相連四棟房屋，上訴人既已同意圈選該四棟房屋為其分配取得之屋，足見；其同意被上訴人變更原興建十棟房屋之約定，並依上開十五棟房屋之設計平面藍圖選定該四棟房屋；又由該設計藍圖內容記載觀之，上訴人於選定時該設計藍圖已完成，其上各戶房屋之規格、設計、比例、及土地面積均已確定（詳見該設計平面圖），上訴人於圈選時即已知悉所選定四棟房屋確定之土地位置、面積，及建物之規格大小，其同意在該設計平面藍圖上為圈選分配，即應受該設計藍圖內容之拘束，則上訴人以其依系爭合建契約約定應取得百分之四十之土地暨建物云云，要與事實不符，其反訴主張受有減少分配土地暨建物坪數減少之損失云云，為無理由。
㈢上訴人又辯稱：被上訴人向台中市政府申請建造執照所提出之一樓平面圖與上開
設計平面圖有下列之不符，①迴車道之位置、②停車位數、③房屋各項尺寸標示有部分不完整；又申請建造執照之一樓平面圖與使用執照竣工圖亦不相符，其間有變更設計，上訴人所分得房屋之一樓面積縮小，該變更設計並未徵得上訴人之同意等語，被上訴人則以系爭房屋於取得建築執照後，隨即依計畫圖進行施工，上訴人為房屋之起造人，其間之變更，亦得其同意後始得為變更，系爭房屋已竣工，並順利取得使用執照，上訴人及其所指定人亦取得該四棟房屋之產權等語，經查：由本院向台中縣政府函調八十三年１８０號系爭建物建造執照、及使用執照（含建造變更設計）全部資料，被上訴人提出之上開設計平面圖原本即建造執照卷第一八二頁之設計圖，二者對照結果，二者之設計格局尺寸均屬相同，惟後者之設計圖更詳細標示停車位之長度、寬度，且計算保留地之面積、及道路之長、寬度等事項，應係後者應送主管單位核准建造執照，內容必須詳盡，以符合主管機關要求使然，上訴人辯稱二者間有上開事項之不符，並不影響其權益。又依使用執照卷內記載系爭建物確實有變更設計，惟該變更設計係變更分割後之地號、及第一、三層之面積有些微減少，但第二層及突出物之面積則有增加，而面積增減之棟數有八棟即編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ，並非僅上訴人所分得之四棟即編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟而已，至其他部分則未有任何之變更設計；又建造執照變更設計須由起造人具名申請，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟之變更設計確由上訴人及其子陳家祥、陳昇龍具名申請（見該使用執照卷第九頁），上訴人於本院審理中亦自認陳家祥、陳昇龍之印章，係其同意被上訴人去刻的，係作為向工務局辦理核發使用執照等行政上手續之用等語（見本院卷㈠第一三七頁），則上訴人既交付印章並授權被上訴人使用於系爭建物核發使用執照之用，其自難推諉不知情上開變更設計事宜，況上開面積增減係屬些微之調整，並無礙上訴人取得系爭建物之權益，難認系爭建物有何瑕疵可言，上訴人此部分所辯，亦不足採。
㈣又被上訴人主張系爭建物保存登記時，稅捐處核課之土地增值稅總額為一百十五
萬九千八百二十三元，於扣除向第三人張欽柳購買之土地部分後為一百十二萬八千八百二十三元，已由被上訴人代上訴人繳付，依合建契約約定，上訴人自應返還該稅款等語。上訴人雖以其提供合建之土地面積合計一千一百八十八、七五平方公尺，合建後其保留移轉之土地為一五六、六六平方公尺，此部分面積應予扣除，不應由其負擔，又被上訴人向訴外人張欽柳購買之土地，僅扣除三萬一千元之土地增值稅，亦不正確等語置辯，惟查：被上訴人向訴外人張欽柳購買坐落同段三六八之九至三六八之十二地號等四筆土地中部分土地面積共一百五十五平方公尺，因與系爭土地合併建築之故，登記於上訴人名下，而依台中縣稅捐稽徵處核課上訴人系爭合建移轉土地之面積為一一八０、五七平方公尺，應繳納之土地增值稅總額計一百十五萬千九千八百二十三元，有台中縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書十七紙可証（見原審卷㈠第二十一至三十七頁），而上訴人應繳納之上開稅款，因包括訴外人張欽柳上開土地面積在內，此部分自應予扣除，查訴外人張欽柳上開土地增值稅於前次移轉時公告現值為二千元，於系爭八十四年一月間移轉時公告現值則為二千五百元，此部分土地增值稅合計為三萬一千元，亦有台中縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書四紙、及計算書在卷可稽（見同上第十六至二十頁、及一七七頁），經扣除訴外人張欽柳上開土地之稅款後，上訴人應負擔之土地增值稅為一百十二萬八千八百二十三元。依系爭合建契約書約定，上訴人所有合建之土地之增值稅應全由上訴人負擔，已如上述，被上訴人既已代上訴人先行繳納該稅款，則被上訴人本於無因管理法律關係，請求上訴人應給付代墊之土地增值稅一百十二萬八千八百二十三元，即屬有據。
㈤至上訴人反訴主張被上訴人於工程完成後，尚未將其及其子陳家祥、陳昇龍所有
如原判決附表所示之土地暨建物所有權狀各四張、上訴人之印鑑證明十三張等物交還，爰本於合建契約法律關係請求交還等語；被上訴人則以上開之物確係因系爭合建契約關係，目前由其持有中，惟上訴人應給付上開保証金及代繳之土地增值稅之同時始予返還等語。經查，被上訴人目前持有上開物品，係源於系爭合建契約之情，既為兩造所不爭執，依系爭合建契約之訂約人為上訴人，則其本於合建法律關係請求被上訴人應返還其子陳家祥、陳昇龍名義之上開物品，應屬有據。惟另依系爭合建契約約定，系爭一百萬元保証金，上訴人須於合建房屋建築結構體完成時返還於被上訴人，而系爭房屋建築結構體目前均已完成，且均完成保存登記等情，亦已如上述，按兩造間係本於系爭合建契約互為請求，二請求間互有對價關係，則被上訴人本於雙務契約同時履行抗辯，主張上訴人須返還上開保證金一百萬元、及土地增值稅一百十二萬八千八百二十三元之同時，願將如原判決附表所示之土地暨建物所有權狀各四張、上訴人丁○○之印鑑證明十三張返還上訴人，核屬正當。至上訴人辯稱其分配所得之四棟房屋，被上訴人並未交付云云，惟為被上訴人所否認，上訴人並未能舉証被上訴人有如何違約之具體情事而未交付系爭房屋，其空口指陳，自不足取。
七、綜上所述；被上訴人本於合建契約、及不當得利法律關係，請求上訴人應返還保証金一百萬元、及土地增值稅額一百十二萬八千八百二十三元，合計為二百十二萬八千八百二十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十四年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由；另上訴人亦本於系爭合建法律關係，反訴請求被上訴人返還原判決附表所示之土地暨建物所有權狀各四張、上訴人之印鑑證明十三張、及陳家祥、陳昇龍印章各一枚（後者於第一審判決後，未據上訴人上訴，已告確定），惟依雙務契約同時履行規定，被上訴人應於上訴人給付二百十二萬八千八百二十三元之同時，將如原判決附表所示上開之物品返還上訴人，原審為上開判決，並駁回上訴人其餘之反訴（即減少分配之損失三百六十九萬一千五百七十四元、及被上訴人應無條件返還上開物品部分）並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中華民國九十二年十月二十一日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官謝雅惠中華民國九十二年十月二十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ