裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年家上字第62號民事判決
裁判日期：民國90年08月14日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度家上字第六二號
上訴人乙○○籍設
現居被上訴人甲○○右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十日臺灣高雄地方法院九十年婚字第二三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人費擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：伊於八十三年四月四日回台東掃墓後，在親戚家住幾日未按既定時間返回高雄住處，十日後回家即遭被上訴人辱罵趕出家門，因此伊在高雄市楠梓區租屋作手工藝維生糊口，過約二個月因無工作回家，遭被上訴人將行李丟在路邊，並受限制不得回家，故伊才又回台東投靠親戚，並幫傭煮飯，照顧病患自力工作維生，約六年期間每年數次返家均遭被上訴人趕出家門。伊現年紀已大，如與被上訴人離婚，即無人可靠，而且如伊未離婚，被上訴人如去世，其可依賴被上訴人退伍薪俸半餉過活，故伊不同意離婚。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：分居協議書影一份為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：上訴人於八十三年四月四日返回台東掃墓後，與二姐鄰居 趙光 彩認識，進而同居，發生性關係，並受 趙光彩 指示，七年內持刀自殺十一次，上馬路撞汽車一次；揚言如要辦離婚就放火燒房子，將伊燒死屋內；八十三年七月廿七日又誣指伊偷趙光彩二百萬元，要伊賠趙光彩二百萬元，否則伊得回與趙光彩同居了事，伊因上訴人之行為，夜夜失眠，且因哭泣導致眼疾，開刀十一次，又精神恍惚車禍三次，上訴人未曾探望，而兒女成家分居他處，剩其一人獨住，七年來盼上訴人歸來而不可得，足見其無反悔之意，上訴人不願離婚係因如伊去世，上訴人可享有半餉之收入。
參、證據：引用原審立證方法。
理由
甲、程序方面：按民事訴訟法第五百七十二條第一項規定「婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴」。本件被上訴人於本院除依於原審所主張之民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚外，於本院復追加依同條第一項第五款之規定請求離婚（本院卷廿四頁），依前開法條意旨，被上訴人之追加，為法所允許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張兩造為夫妻，上訴人自八十三年四月四日離家後，即未再與被上訴人同居，僅偶而回來住二、三天，兩造曾經台東地方法院調解成立，上訴人應至被上訴人住處與被上訴人同居，然上訴人迄未回家同居，且上訴人在外與趙光彩同居，兩造婚姻已難維持，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款及第二項請求離婚等語。上訴人則以因每次回家皆會與被上訴人吵架，故不想回家，現因其年紀已大，須人照顧，不願離婚云云置辯。
二、兩造於民國五十一年三月十一日結婚，育有二子二女，均已成年，惟兩造於八十三年六月廿日離婚，復於同年七月廿八日再度結婚，為兩造所不爭執（本院卷廿二頁），並有戶籍謄本在卷（原審卷六頁），故兩造現仍為夫妻，應堪認定。
三、上訴人是否民法第一千零五十二條第一項第五款惡意遺棄之情事﹖㈠民法第一千零五十二條第五款規定「夫妻之一方有左列情形之一者，方得向法院
請求離婚：夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者」，又「夫妻之一方於同居之訴判決確定或在訴訟上和解成立後，仍不履行同居義務，在此繼續狀態存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第五款所定之離婚要件相當，所謂夫婦互負同居之義務，乃指永久同居而言，要非妻偶爾一、二日或十數日住居夫之住所，即屬已盡同居之義務」（最高法院四十九年台上字第九九０號判例參照）。
㈡被上訴人主張結婚後上訴人與趙光彩同居而離家，未再與被上訴人同居，僅偶而
回來住二、三天，兩造曾經於八十八年一月廿六日經台灣台東地方法院調解成立，上訴人應至被上訴人住處與被上訴人同居之事實，業具被上訴人提出台灣台東地方法院八十八年度家調字第八號調解筆錄一份（原審卷八頁正反面）為證，上訴人亦自承確自八十三年起即未與被上訴人同住，一年僅回家三次，最長一週，因每次回家皆會與被上訴人發生衝突，故不願回家等語（原審卷廿、廿一頁），證人即被上訴人之鄰居 李和生 、 孫俊齋 亦證稱自數年前起即很少看到上訴人在被上訴人家中等語屬實（原審卷廿一至廿七頁），再上訴人於本院調查時仍稱其現在居住台東市種菜，自理生活云云（本院卷卅五頁），故堪信被上訴人主張上訴人惡意遺棄，堪予採信。上訴人雖提出分居協議書抗辯兩造同意分居云云，惟兩造既八十八年一月廿六日經台灣台東地方法院調解成立上訴人願至被上訴人住處履行同居，則兩造間之分居協議書，已因兩造事後同意履行同居而失其效力，故上開分居協議書不足為上訴人有利之証據。
四、上訴人是否民法第一千零五十二條第二項之情事﹖㈠按民法第一千零五十二條第二項規定「夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得
向法院請求離婚：．．．有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，又「婚姻應以誠摰相愛為基礎，由夫妻經營幸福美滿之共同生活，非有足以破壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之一方不得依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚，」（最高法院八十七年度台上字第三六四號判決參照），且「民法第一千零五十二條第二項規定，有同條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之」（最高法院八十七年度台上字第一三０四號判決參照）。
㈡上訴人於原審自承「（何時與趙光在一起﹖）自八十三年離家後迄今三年以前，
我都與趙光彩在一起」、「（為何不回家住﹖）因為每次回家都吵吵鬧鬧，我一年大約回家三趟，最多住一個禮拜，其他時間我都在台東與朋友在一起」（原審卷廿、廿一頁），其於本院亦自承「我跟趙光彩同居到八十七年才沒有在一起，原來是住在一起，趙是電力公司外包商的小工，他在台北、台中、斗六工作時，我有跟他去，從八十七年以後我們就分手沒有住在一起了，因為我叫他在公司住，我自己就住在我二姊家，他有工作才有錢有收入，沒有工作就沒有收入，無法養活我，就這樣分手了，分手以後我就不知道他住那裡，我有向被上訴人講我要持刀自殺十一次，上馬路撞車一次，但沒有這些事，我有向被上訴人說如要離婚我就放火燒房子，他說要告我，但沒有說要告什麼，我就說這些氣話，平常我吃飯、睡覺、看電視常唸我，我受不了才跟他說他唸我使我去自殺十一次上馬路撞車一次，我也沒有住在年楠梓的小旅社，趙光彩有丟了二百萬元是事實，但是我沒有叫被上訴人賠，否則我要回去與趙一起住的事情，我不離婚的原因是因我年齡大了身體不好，被上訴人去世以後，我可以領被上訴人一半的薪俸，以後的生活有保障，．．．，我的兒女開刀住院期間我去過一次，我兒子住在榮民醫院開刀的時候我有去過一次，其他的因為對造沒有告訴我，所以我不知道，在分手之前我與趙光彩回高雄的時候是我自己住我姐夫家，趙光彩沒有同住」（本院卷卅四至卅五頁）。由上訴人於原審及本院之陳述可知，其於與被上訴人結婚後，未與被上訴人同住，反而在外與第三人趙光彩同居，且一年始回被上訴人住處大約三次，且由其與被上訴人相處時之言語可知，其與被上訴人間已無感情可言，其中就趙光彩遺失二百萬元部分，上訴人如未要求被上訴人給付二百萬元，否則要回去與趙光彩同住，則其當無必要向被上訴人陳述趙光彩遺失金錢之必要，故其抗辯顯非可採。至於上訴人抗辯其返家時，被上訴人趕其出去一節，已為被上訴人所否認，而上訴人又未能舉証以資証明，故其此部分之抗辯，尚非可採。
㈢本件兩造係夫妻，然自八十三年第二度結婚後，上訴人即長居台東，兩造未同居
已近七年，上訴人返回被上訴人住處即與被上訴人吵吵鬧鬧，故不想回家，其後雖調解履行同居，但上訴人仍不珍惜婚姻，而未回被上訴人住處，且於原審時陳稱被上訴人既想離婚，其亦無意見云云（原審卷廿八頁），於本院則稱其不願離婚之原因，乃係其年紀已大，於被上訴人死亡後可繼續領其薪餉半數，有如前述；顯見上訴人並無意願繼續維持婚姻，而被上訴人因可歸責於上訴人之行為，而堅持離婚，故兩造維繫婚姻之互信基礎已動搖，且客觀上兩造又無同居之事實，則婚姻生活顯失其真實之意義，應可認有難以維持婚姻之重大事由存在。故依上開法條及最高法院判決意旨，被上訴人此部分之主張，亦足採信。
五、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取，從而，被上訴人本於民法第一千零五十二條第一項第五款及第二項之法律關係，請求與上訴人離婚，為有理由，應予准許。是則原審判准被上訴人與上訴人離婚，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
丙、、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月十四日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官魏式璧~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年八月十六日~B法院書記官黎珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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