裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1315號刑事判決
裁判日期：民國90年08月14日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一三一五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一四五四號中華民國九十年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵續字第四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與 康仙正 （由檢察官另行辦理）均明知「買醉」、「一代女皇」、「珍重我的愛」、「海角天涯」、「港邊甘是男性傷心的所在」五首歌曲係美華影視股份有限公司（下稱美華公司）享有公開演出權之音樂著作，未經美華公司之同意不得擅自公開演出，詎竟共同基於概括之犯意，未經美華公司同意或授權，自民國八十八年五月間起，由康仙正將其所有向點唱家企業股份有限公司（下稱點將家公司）購買，內含上揭歌曲之投幣式電腦伴唱機一台，置於被告乙○○所經營位於高雄縣○○鄉○○路○○○號「南風茶室」內，供不知情之顧客點播公開演唱，經由伴唱機而以公開演出上開詞曲之方法侵害美華公司之著作財產權多次，所得則由二人均分。嗣於八十八年五月十二日由美華公司職員 徐瑞泯 先行前往「南風茶室」蒐證發現伴唱機錄有上開歌曲，而於八十八年七月十七日下午六時十五分許，向警方提出告訴，由警方持檢察官核發之搜索票會同美華公司職員徐瑞泯當場在上址查獲，並扣得點歌目錄簿一張、遙控器一個、伴唱機一台，因認被告涉有違反著作權法第九十二條之罪嫌云云。
二、本件公訴意旨認被告乙○○涉有違反著作權法第九十二條之罪嫌，係以被告乙○○確在其經營之「南風茶室」內放置點唱家公司購置之點唱家電腦伴唱機，供不特定之顧客投幣點唱，業據告訴代理人徐瑞泯、 陳韻石 、 劉怡慧 指述綦詳，被告乙○○亦不否認其經營之「南風茶室」內擺置由被告康仙正所提供之點唱家電腦伴唱機供顧客點播唱歌等情，並有扣案點歌本一本、電腦伴唱機一台、遙控器一個、及內政部著作權登記簿謄本五張、內政部著作權執照一張、著作財產權讓與證明書一張附卷可稽，為其主要論據；另告訴人認被告乙○○侵害其著作財產權，無非以該公司曾於八十八年五月十二日派職員徐瑞泯前往被告乙○○所經營「南風茶室」之查證，當場藉由歌唱方式公開演出本案系爭之歌曲，確認被告乙○○擺置由被告康仙正所提供之點唱家電腦伴唱機提供包含本案系爭歌曲之曲目於現場供人點唱，並提出查證時之蒐證紀錄、收據為證；又按伴唱機之製造方式不一，然基本上的流程乃業者於製造電腦伴唱機時往往錄製上千首歌曲，並錄製靜態或動態畫面，於點唱時，經由電腦輸出上述畫面作為背景，再以伴唱方式出現伴唱音樂。是以其於錄製歌曲階段，所涉及的著作財產權權能為「重製權」、所利用之著作主要為音樂著作、錄音著作與視聽著作，因此，伴唱機製造業者需得相關著作權人同意，始得進行錄製，故以就其利用的方式，可大致區隔如下：１、錄製時業者如利用到詞曲，而另外請人合音，需得音樂著作權人同意，方得重製。２、錄製時業者如直接利用錄音著作（直接將錄有音樂之錄音著作錄製於伴唱機中），則除因同時利用到詞曲而需得音樂著作人同意外，尚因重製錄音著作而需得錄音著作人同意。３、錄製時業者如又利用到他人之視聽著作，亦須得視聽著作人同意。４、錄製時業者自行配樂而製作視聽著作，則該成品之性質為視聽著作，業者則為視聽著作權人。因此，點將家公司就利用到「音樂著作」部分，僅取得該時之「音樂著作權人」寶麗金公司的「家用」授權，故以此部分，仍無「公開演出」權；而點將家公司就直接錄製「錄音著作」部分，均有取得「錄音著作權」人華倫唱片公司之公開播送授權，此觀點將家公司所提出之合約書中均有標明錄製之唱片公司即明，因此，就「錄音著作」部分，點將家公司顯有公開播送權，應無疑義。附此敘明。故以，本件就「音樂著作」的部分，點將家公司雖取得重製權，惟仍無公開演出權，執是，業者購買點將家公司的伴唱機時，就本件系爭五首歌曲，仍須另外取得公播證，亦或取得告訴人公司之同意，方得讓消費者公開演出。告訴人美華公司既取得上該系爭歌曲之完整權利，為著作財產權人，則點將家公司就系爭五首歌曲亦未取得公開演出之授權；不論被告乙○○係不願或無法向仲介公司團體取得授權，皆可將系爭歌曲由點歌簿中刪除，或暫停使用該伴唱機，或直接向告訴人取得授權，換言之，被告並非毫無選擇之餘地，而被告於系爭歌曲能否公開演出上有疑義之前，即貿然將之供人公開演出使用，當然有侵害他人著作權之不確定故意等語，為其論據。
三、訊據被告乙○○固坦承為「南風茶室」之負責人，有於上開時地擺設該灌錄有上開五首歌曲之投幣式電腦伴唱機一台為警查獲的事實，惟堅決否認涉有著作權法第九十二條之犯行，辯稱：康仙正說他要寄放檯子，伊說要沒有違法的才可以，伊信賴康仙正提供擺設之點唱家公司電腦伴唱機可做營業使用，其內歌曲皆經合法授權於營業場所演唱，且伴唱機內儲存歌曲高達五千餘首，無從一一查核著作財產權歸屬及授權範圍，歌曲時常更迭，實難辨別何首歌曲為家用或非家用，店內都是七十幾歲的老人點唱台語歌，不曾聽點過上開歌曲，伊並無違反著作權法之犯行等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又按告訴人之告訴，係以使被告受有刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三００號判例意旨可資參照。而行為非出於故意或過失者不罰，過失行為之處罰，以有特別規定者為限，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十二條、第十三條亦分別著有明文。另著作權法第九十二條罪名之成立，除行為人客觀上有以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯或出租之方法侵害他人之著作財產權之行為外，主觀上亦應有所認知，始足當之。
五、經查：
（一）、「一代女皇」、「買醉」、「珍重我的愛」、「海角天涯」、「港邊甘是男
性傷心的所在」等五首詞曲「音樂著作」，確係原著作財產權人寶麗金音樂出版管理股份有限公司於八十七年八月一日將著作財產權讓與予告訴人美華公司，有著作財產權讓與證明書一紙暨內政部著作權登記簿謄本、內政部著作權執照等影本共五紙附卷可稽，是告訴人美華公司確為該五首歌曲之著作財產權人，並無疑義。被告乙○○並無權「公開演出」著作財產權屬告訴人美華公司之「一代女皇」、「買醉」、「珍重我的愛」、「海角天涯」、「港邊甘是男性傷心的所在」等三首詞曲「音樂著作」，合先敘明。
（二）、惟按我國刑事訴訟採取證據裁判主義，亦即犯罪事實應依證據認定之，如未
能發現相當證據，或證據不足以證明，不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。查著作權法第九十二條關於侵害他人著作財產權之刑事處罰規定，乃屬「實害犯」，必有實際之侵害行為，而侵害他人之著作財產權，始克成立該罪，此觀諸著作權法第九十二條第一項規定：擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、出租或其他方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金」自明。本件被告乙○○固承認有於上開時地擺設該灌錄有上開「一代女皇」、「買醉」、「珍重我的愛」、「海角天涯」、「港邊甘是男性傷心的所在」等五首歌曲之電腦伴唱機被查獲的事實，惟均堅決否認涉有著作權法第九十二條之犯行，辯稱：店內都是七十幾歲的老人點唱台語歌，不曾聽點過上開歌曲，伊並無違反著作權法之犯行等語。查本件被告乙○○於上開時地擺設之上開電腦伴唱機內灌錄之歌曲多達數千首，此有歌曲目錄本即俗稱之點歌本扣案足憑，而系爭歌曲僅屬其中五首，比例上不足千分之一，點出播放機率微乎其微，且告訴人美華公司代理人徐瑞泯會同警方搜索時，並無客人在場點播上開五首歌曲公開演出，此有照片多幀附於警卷足憑，雖告訴人美華公司代理人徐瑞泯於警訊時曾指稱：上開五首詞曲遭受「南風茶室」非法於公開場所播放，供不特定人投幣點歌歡唱侵害等語（見八十八年七月十五日警訊筆錄）惟僅泛稱「遭受非法於公開場所播放，供不特定人投幣點歌歡唱侵害」，究竟被告乙○○於何時、何地、由何人公開演出何首歌曲，均付諸闕如，且乏其他積極證據可資審認其陳述與事實相符，自不足據為認定被告乙○○犯罪之依據。此外遍查全卷復無被告乙○○有「公開演出」著作財產權屬告訴人美華公司之「一代女皇」、「買醉」、「珍重我的愛」、「海角天涯」、「港邊甘是男性傷心的所在」等五首詞曲音樂著作之積極證據。顯難遽以被告乙○○有擺設之上開電腦伴唱機之事實，即擬制、推定必有不特定之客人「公開演出」「一代女皇」、「買醉」、「珍重我的愛」、「海角天涯」、「港邊甘是男性傷心的所在」等五首詞曲「音樂著作」。是就客觀上之構成要件行為而言，尚乏積極證據足資證明。
（三）、況縱認被告乙○○擺設之上開電腦伴唱機，必有不特定之客人公開演出「一
代女皇」、「買醉」、「珍重我的愛」、「海角天涯」、「港邊甘是男性傷心的所在」等五首詞曲「音樂著作」之事實，惟依告訴人指稱系爭五首歌曲若須公開演出，須利用人付費取得權利後始可公開使用之事實，業已登載聲明啟示於報紙，且載明於點歌本目錄、文宣上，有該點歌本、文宣、點唱家公司刪歌通知在卷可參，執認被告乙○○有犯罪故意存在，是被告乙○○為使系爭五首歌曲得由不特定人點唱使用，應依其所得知之資訊，即應付費予仲介團體後始能為之。按音樂著作財產權人得加入任一音樂著作仲介團體為會員，委託該仲介團體代為處理有關音樂著作之重製、公開播送、公開演出等授權契約及代收使用報酬等相關事宜，但亦可不加入任何仲介團體而自行處理。然音樂著作公播證申請與否之問題，屬一專業之著作財權課題，扣案之點歌本目錄內並未表明該等詞曲之著作權人，準此而言，以專業之伴唱機製造公司於取得授權時，尚知悉著作財產權人之更迭情形，然未能於點歌本目錄內標明該等詞曲之著作權人，當然更難期待甲識程度不高（國小畢）僅受寄放擺設上開點唱機之被告乙○○，能依貧瘠有限之資訊，以一己之力，查詢何人為著作權人，就系爭五首歌曲另須向著作權人即告訴人付費取得公開使用授權之可能。又本件同案被告康仙正所購買之電腦伴唱機內約存有數千首歌曲，受寄擺設之被告乙○○既非製造該伴唱機之廠商，且據其所知康仙正係向國內影視界頗具知名之點將家公司購買該伴唱機，應已符合一般社會大眾對合法商品之認知，實難期待被告乙○○於擺放該伴唱機當時，有此能力逐一查看伴唱機內之每首歌曲是否已取得歌曲著作權人之合法授權。況現今著作權法已不採註冊登記主義，即便連一般如告訴人與點將家公司等大型公司對眾多曲目著作權之歸屬，均尚有爭議，又如何期待消費者如被告有此能力，去逐一檢視該等曲目有無合法授權。故被告乙○○事實上既不可能知悉該等詞曲之著作權人，縱未經告訴人授權而公開使不特定人點唱使用，亦因依現存資訊，其主觀上不知何首詞曲未經授權，亦不知著作權人為何人，而得以請求著作權人授權，是被告乙○○雖未向著作權人付費取得授權使用，其亦無故意可言。充其量僅能認未予詳查，而有過失存在，而著作權法第九十二條之罪，就其規定而言係屬故意犯，過失犯並不與焉，已如前述，從而被告乙○○縱有使不特定之客人公開演出上開詞曲，既乏主觀上之故意，亦不構成該條之犯罪。
（四）、綜上所述，本件被告乙○○固有於上開時地擺設該灌錄有「一代女皇」、「
買醉」、「珍重我的愛」、「海角天涯」、「港邊甘是男性傷心的所在」等五首歌曲之電腦伴唱機被查獲之事實，惟既無積極證據足以證明確有不特定之消費者曾演唱過上開五首詞曲「音樂著作」，自不得以「擬制」、「推定」之方法認定被告乙○○有供不特定客人「公開演出」上開「一代女皇」、「買醉」、「珍重我的愛」、「海角天涯」、「港邊甘是男性傷心的所在」三首歌曲，而以「公開演出」之方式侵害告訴人美華公司詞曲音樂著作之著作財產權之事實。且被告乙○○縱有此項事實，亦乏主觀上之故意，難論以成該條之罪責。。此外，復查無其他證據足資認被告乙○○有何違反著作權法之情事，揆諸上揭說明，本案被告乙○○犯罪尚屬不能證明，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，自應諭知被告乙○○無罪之判決。至於偵查中共同被告康仙正既未經檢察官於本案提起公訴，非屬本院審理之範圍，其是否成立犯罪，與被告乙○○並無絕對關係，併予敘明。
六、原審經詳查後，認不能證明被告乙○○犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知被告乙○○無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，以被告乙○○受寄放之時即應要求康仙正提出相關證明，否則亦應自行向仲介團體繳費，詎其未經查證即受寄放，焉能謂無故意，而指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十年八月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官莊崑山法官陳中和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁美姿中華民國九十年八月十六日
Ｋ