裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第697號刑事判決
裁判日期：民國94年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第697號上訴人即被告甲○○選任辯護人 唐治民 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第640號中華民國94年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以，謝 宗佑 自白所指被告販賣第二級毒品（後又改稱轉讓第二級毒品）之民國93年07月10日下午6、7時許，當時被告正與乙○○等3位證人打麻將，根本不可能在前述時點販賣或轉讓第二級毒品予 謝宗佑 。又證人謝宗佑在本件違反毒品危害防制條例案件與被告係屬共犯之關係；而除共犯謝宗佑之自白外，本案並無其他積極證據足以證明被告涉有販賣第二級毒品之罪嫌；另一證人 魏源良 則於原審明確證稱沒有看到甲○○；再參以共犯謝宗佑之自白又有前後不一顯然重大之瑕疵；揆諸上開規定，殊不得僅以共犯謝宗佑之自白資為被告犯罪事實認定之唯一證據等語。
三、經查，證人謝宗佑所指向被告購買第二級毒品之經過，已經原審敍述綦詳，核與同行之證人魏源良（即騎機車載謝宗佑前往之不知情友人）於原審所證：「93年7月10日晚上，我騎機車載謝宗佑去中正路技擊館那裡進去，附近有一個公園，我載他到巷口，他下車去找甲○○，我在巷口等他出來，我當天沒有看到甲○○，是被查獲時謝宗佑有說安非他命是向甲○○拿的」等情相符，此外又有查扣自謝宗佑之甲基安非他命1包及該毒品之檢驗報告可稽，故謝宗佑所證事項，並非無其他證據以實其說，被告所辯本案係以謝宗佑之自白為唯一證據，自有誤會；至於被告於本院審理時，辯稱案發時間，被告正與乙○○、戊○○、丁○○等人在丁○○家（高雄市○○○路○○○巷6之1號）打麻將云云，但果真無販毒，則被告於當日深夜打完麻將回乙○○家門前，接受警員丙○○盤查時，理應告知警員伊打麻將之不在場證明，然其並未如此，於原審、警詢時，亦未以此不在場為辯，此經警員丙○○於本院結證明確，並有被告歷次筆錄可稽；雖被告於原審曾供稱：「（於去年7月10日晚上時謝打電話給你約在中正技擊館見面？）是的。他稱要還我錢，但我沒有去。」，「（幾點打給你？）那時在賭博，沒有空，不曉得幾點。他打電話給我時很吵，沒有聽清楚，他說要還錢，我沒有理他，後隔約1小時他就帶人來搜索。」則以被告打麻將到深夜11、12點，（見本院乙○○證詞），所謂隔1小時謝就帶人來搜索，應指謝宗佑於當夜10、11點打電話給被告，但謝宗佑於約9點30分即為警逮捕（見警員丙○○於本院證詞），不可能如被告所謂於賭博時謝宗佑有打電話給伊之情形，故被告於原審所辯謝宗佑打電話意在還錢，伊沒理 謝某 云云，自不足採信，另乙○○雖於本院證稱：當日下午5點多，即與被告在丁○○家打麻將賭博等情，惟丁○○家住高雄市○○○路○○○巷○○○號，距案發地點中正一路中正技擊館旁之公園不遠，故縱有打麻將之事，時隔1年，起始時間，證人不無誤記，且販毒所需時間不多，不影響被告有打麻將之事實，故被告當夜縱有打麻將，亦不足為被告不在場之證明回。
。綜上所述，被告所辯係卸責之詞，其上訴無理由，應予駁據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國94年11月29日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官江泰章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年12月1日
書記官陳金卿
Ｆ附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第640號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人申憲章律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17613號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後毛重肆點參公克）沒收銷燬之；販賣第二級毒品所得財物新台幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（檢察官誤載為安非他命）係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得製造、運輸、販賣、轉讓或持有，竟意圖營利，於民國93年7月10日下午
6、7時許，先與謝宗佑以電話聯絡約定在在位高雄市○○路之「中正技擊館」旁之某公園內交易，謝宗佑乃於同日下午7時30分許，由其友人魏源良騎機車搭載前往約定交易地點之該公園內，甲○○亦依約於該處以新台幣（下同）500元之價格，將第二級毒甲基安非他命一包（驗前毛重4.4公克，驗後毛重4.3公克）出賣予謝宗佑。謝宗佑購得該毒品甲基安非他命後，復由魏源良騎機車搭載其共同前往高雄縣鳳山市○○街○○巷○號B棟前時，因謝宗佑另因案經本院以93年度訴字第893號案件發布通緝中（通緝文號為雄院貴刑謙緝字第000590號），而經警查獲其為通緝犯後，復在其所攜帶香煙盒內扣得上開第二級毒品甲基安非他命一包，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定：
一、就證人謝宗佑於警詢中之陳述，被告之選任辯護人於本院審理時主張證人於警詢時之精神狀態不佳，認無證據能力乙節，經查，證人謝宗佑雖曾於93年10月14日臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17613號案件檢察官偵訊中指稱：「警方詢問我的時候，我毒癮發作，意識不是很清楚，不曉得我說了什麼話。」、「我當時意識不清楚，只是回答是」云云；惟於94年4月8日本院審理時則改稱：「（辯護人問：於偵訊時你稱警詢當時我意志不清楚、警察問你你都說是？）我沒有都說是，我當時迷迷糊糊的。」云云，證人謝宗佑就其於警詢時之精神狀態乙節，其先後所供已然不一。且經本院於94年4月12日審理時當庭勘驗證人謝宗佑之警詢錄音帶之結果，證人謝宗佑於警詢時應答聲音明亮、說話口語清晰，且對於警方所詢問之問題，均能充分理解其意而依警方所詢問之問題回答，而被告於回答警方所詢問之問題（如交易時間、地點、對象等）時，亦多有具體描述，而非僅回答「是」或「不是」，此有審理筆錄可稽；另證人 盧志霖 亦到庭證稱證人謝宗佑神智清醒，沒有毒癮發作之情形等語。再參之證人謝宗佑當日曾製作二份筆錄，第一次筆錄時間係自93年7月10日晚間10時28分起，至同日晚間10時38分為止，僅花費10分鐘。第二次筆錄則係自93年7月11日上午6時30分起至同日上午上午6時55分止。其中第一次筆錄則僅為人別訊問，並未就案情內容為實質訊問，此亦與本院勘驗證人謝宗佑警詢錄音帶結果相符，亦足認警方於詢問證人謝宗佑時，曾給予充分之休息時間，並未有疲勞訊問之情事。故證人謝宗佑於偵訊及本院審理中所陳其於警詢時精神狀態不佳、意識不清楚云云，顯係事後為翻異前詞以圖迴護被告之詞，殊不足採。被告辯護人因而認證人謝宗佑於警詢時精神狀態不佳，無證據能力等語，亦無理由，尚不能據此認證人謝宗佑於警詢中之證述無證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件證人謝宗佑、魏源良於警詢中之陳述及證人魏源良於本院審理時所稱證人謝宗佑於93年7月10日為警查獲之甲安非他命，係向被告拿取乙語，係經由證人謝宗佑所轉述告知，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然被告及其選任辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前，對證人魏源良之警詢陳述及其所轉述證人謝宗佑之陳述聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，證人魏源良於警詢中之陳述及於本院審理時轉述證人謝宗佑之陳述，自得為證據。至於證人謝宗佑部分，雖曾經選任辯護人聲明異議其證據能力，惟其據以聲明異議之理由為證人謝宗佑於警詢時之精神狀態不佳，而非以其陳述為被告以外之人於審判外之陳述為理由，又其認證人謝宗佑於警詢時精神狀態不佳部分並不可採，已如前述，且被告選任辯護人就證人謝宗佑於警詢中之陳述，並未提出「被告以外之人於審判外之陳述」之異議聲明，自難認被告及選任辯護人就此業已聲明異議，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定，自亦得為證據，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告甲○○矢口否認犯行，辯稱：宗佑是伊外孫的朋友，與謝宗佑於93年2月間認識，謝宗佑曾向伊借錢二千元未還，伊一直向他要求還錢，可能是謝宗佑懷恨在心而誣陷伊的云云。
二、惟查：
（一）證人謝宗佑於93年7月11日警詢中明確證稱：「（問：警方現場查扣之一小包安非他命重1.4公克你如何取得？你置於何處？警方如何取出？）我是以新台幣五百元向一名綽號「黑大」之男子購買。我當時拿在手上。是我自動交付予警方。」、「（問：警方現場查扣之安非他命毛重1.
4公克你於何時？何地？向綽號「黑大」之男子人購得？）我於九十三年七月十日下午十九時三十分許在高雄市中正技擊館旁的公園（正確地址不詳）前所購買。」、「（問：販賣二級毒品安非他命給你之綽號「黑大」之男子真實姓名為何？警方如調出口卡相片資料你是否能指認？）他真實姓名是甲○○。我能指認他。」、「（問：你與綽號「黑大」之甲○○如何聯絡？你向甲○○購買幾次二級安非他命？價錢為何？如何交易？」我是撥打他行動電話0000000000及0000000000跟他聯絡。大約十幾次。每次購買新台幣五百元。我跟他都是在他現在住處外面的公園內交易。」就其經警查扣之第二級毒品甲基安非他命來源之交易時間、地點、標的、對象等情，謝人謝宗佑均已清楚指述。
（二）雖證人謝宗佑復於93年10月14日偵訊時改稱：「（問：毒品何來？）向 張某 要來的。認識那一天一起喝酒，張某說他有在用安非他命。我們交情不錯，所以有時他會送我安非他命。他共送我二、三次，每次的量是他分裝好的量。
」、「（問：為何警詢說是你向他以500元代價買的？）我是指我與張某間有1500元的債務。而且警方詢問的時候，我毒癮發作，意識不是很清楚，不曉得我說了什麼話。
」、「（問：0000000000、0000000000都是張某電話號碼？）是。」、「（問：警詢時回答的意識清楚？）我當時意識不清楚，只是回答是。」（參
93年10月14日偵訊筆錄）；復於94年4月8日本院審理時證稱：「（檢察官問：於93年7月10日晚上為警查獲持有安非他命一小包？）是的。」、「（檢察官問：於警詢時有無向警察說該小包安非他命如何取得？）我說向黑大拿的。」、「（檢察官問：查獲當天向黑大拿的？）是的。」、「（檢察官問：時間？）6、7點。」「（檢察官問：地點？）他的住處，文化中心那裡，五塊厝那裡。」、「（檢察官問：用多少錢向他買的？）我向他拿的。」、「（檢察官問：如何向他拿？）我打電話跟他拿的，因為之前有認識。所以我打電話給他說要拿 糖仔 。就是0000000000那隻手機電話。糖仔就是安非他命。」、「（檢察官問：有無說拿多少？）沒有，我只有說拿給我。」（參94年4月8日審判筆錄）。
（三）觀之證人謝宗佑前開警、偵詢及本院審理時之證述，就其經警查扣之第二級毒品甲基安非他命係被告所交付乙節，均始終一致。而證人魏源良亦到庭證稱：「（檢察官問：
於93年4月10日日晚上9時許，於鳳山市有無騎乘機車載謝宗佑為警查獲？）是的。」「（檢察官問：當天警察於謝宗佑身上取出安非他命一小包？）是的。」、「（檢察官問：當天在謝宗佑身上取得之安非他命如何取的？）我騎乘機車載他去向甲○○拿的。」、「（檢察官問：去何處拿的？）中正路技擊館附近一個公園。」、「（檢察官問：當天謝宗佑為何要你載他去？）因為他沒有機車，打電話給我叫我去載他。」、「（檢察官問：拿的過程如何？我載他到巷口，他下車去找甲○○，我在巷口等他出來。
」、「（檢察官問：當天有無看到甲○○？）沒有。」、「（檢察官問：為何知道查獲當天之安非他命是向甲○○拿的？）被查獲時 謝有 說是向甲○○拿的。」（參本院94年4月8日審判筆錄），核與證人謝宗佑此部分之證述情節相符，並衡以證人魏源良與被告素無瓜葛，衡情自無故意誣陷之理，其證詞應可採信，足認證人謝宗佑為警查獲之甲基安非他命確係被告所交付無疑。至於證人謝宗佑自被告處取得扣案之甲基安非他命究係有償、無償乙節，證人謝宗佑先後所陳則先後不一，則此時所須審究者，乃證人謝宗佑何以先後供述不一？其與被告間是否確有債務糾紛？是否真係因債務糾紛而誣陷被告？其先後之供述，應以何者為可採？
（四）按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法；而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院72年台上字第3976號、74年台上字第1599號判例參照）。雖證人謝宗佑於偵訊中改稱：「(問：毒品何來？)向甲○○要來的。認識那一天一起喝酒，甲○○說他有在安非他命。我們交情不錯，所以有時他會送我安非他命。他共送我二、三次，每次的量是他分裝好的量。」、「（問：為何警詢說是你向他以500元代價買的？）我是指我與張某間有1500元的債務。而且警方詢問的時候，我毒癮發作，意識不是很清楚，不曉得我說了什麼話。」、「（提示警詢筆錄，問筆錄上的內容實在否？）內容都是我那時說的，但13頁中『我是以新台幣500元，向一名綽號「黑大」的男子購買』其實內心的意思是我欠張某1500元，我毒品是向張某要來的。警方問我說有無給張某錢，我說沒有，警方說你們之間都沒有金錢往來嗎？我說我有欠張某1500元。」（參93年10月14日偵訊筆錄）；並於本院審理時陳稱：「（辯護人問：偵訊時你說警詢中你稱你以新台幣500元向綽號黑大男子購買的，你的意思是你欠他1500元？）我是有欠他1500元，那天警察問我的時候，我回答的意思是被告給我安非他命數量大約是500元」（參本院93年4月8日審判筆錄）。惟證人謝宗佑於警詢中並無何精神不佳、意識不清之情事，已如前述，且經本院當庭勘驗證人謝宗佑警訊錄音結果，就證人謝宗佑向被告取得毒品之代價部分，警方係先詢以「一包多少錢？」，而證人謝宗佑答以「500」後，警方再度確認詢問：「每次購買500元？」時，證人謝宗佑則再度答稱：「是的」（參本院94年4月12日審判筆錄）。足認證人謝宗佑於警詢時所供其係以每包500元之代價向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙語，其警詢所陳述「500元」之真意亦確係向被告購買毒品之價格，而非向被告所取得毒品之價值無訛。是證人謝宗佑於偵查中所陳「意識不清」乙語，及其於本院審理時所陳「我回答的意思是被告給我安非他命數量大約是500元」云云，均顯不足採。另就被告與證人謝宗佑間是否確有債務糾紛乙節，證人謝宗佑於警詢中並未提及，直至偵訊中始稱其與被告有1500元之債務糾紛。惟就證人謝宗佑與被告間債務糾紛之數額部分，證人謝宗佑先於偵訊中指稱其與被告間有1500元之債務，惟於本院審理時則陳稱：「我向他借過兩次，一次借1000，一次1500元，共計2500元。」、「（檢察官問：向他借錢有無清償？）借沒有多久就還他1500元。另1000元沒有還。」（參本院94年4月8日審判筆錄），其前後供述已然不一。反觀被告更係供稱：「（檢察官問：與謝宗佑何關係？）我姪子的朋友。」、「（檢察官問：總共給謝宗佑幾次錢？）常常，忘記幾次。說要借沒有還。」、「（檢察官問：多少錢？）幾百元的都不算，總共欠我1500元。
」、「1500元是一次借還是分次？）分很多次。」、「（檢察官問：總共還過幾次？）沒有還。」（參本院94年4月8日審判筆錄）是被告與證人謝宗佑間，就債款數額及是否曾部分清償等情，所供相互差異甚大，實難認其等間真有債務之糾紛。且被告曾於93年7月10日下午6、7時許至高雄市○○路中正技擊館附近公園內交付扣案之甲基安非他命予證人謝宗佑，已如前述，惟被告於本院審理時仍辯稱：「（檢察官問：於93年7月10日晚上時謝宗佑打電話給你約在中正技擊館見面？）是的。他稱要還我錢，但我沒有去。」（參本院94年4月8日審判筆錄）足認被告所辯純係飾卸之詞，殊不足採。而證人謝宗佑於偵查及本院審理時所陳被告交付毒品並未向其收取價款及其與被告間有債務關係云云，亦顯係迴護、配合被告辯解之詞，亦顯無足採，自應以證人謝宗佑於警詢時之供述為可採。
（五）此外，扣案物經送鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應（驗前毛重4.4公克，驗後毛重4.3公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙在卷可稽。綜上理由，本件事證明確，被告販賣第二級毒品予證人謝宗佑乙次之犯行，已堪認定。
參、論罪及科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表第89目之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命前後分別持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、對社會治安危害程度，及犯罪後猶飾詞否認犯行、難見悔意等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案甲基安非他命（驗前毛重4.4公克，驗後毛重4.3公克）為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
二、又按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第十九條第一項係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院六十六年度第八次刑事庭會議決議可資參照。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣毒品所得之款項合計500元乙節，業如前述，此部分款項雖未扣案，然既無證據證明已不復存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
肆、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣安非他命之犯意，以每一小包（毛重約1.4公克）200元之價格，向不特定人販賣牟利，因認被告此部分事實亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣等語。經查，公訴人所指被告以每包安非他命（毛重約1.4公克）200元之價格將安非他命販賣予不特定人部分，並未見公訴人舉出任何證據足認被告確涉有此部分之犯嫌，自是公訴人所指被告此部分之犯行既無任何證據足認定其犯罪事實，自不得推定其犯罪事實。此外又查無其他積極證據，足認被告確有此部分之販賣第二級毒品之情事，其此部分犯罪尚屬不能證明，依法原應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分事實如成立犯罪，亦與前開論罪科罰之事實有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國94年4月26日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
審判長法官張世賢
法官呂曾達法官王啟明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官陳心儀中華民國94年4月26日附錄所犯法條:
毒品危害防制條例第4條第2項:
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。