裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1896號刑事判決
裁判日期：民國91年04月23日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一八九六號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人張賜龍
郭淑萍被告丙○○選任辯護人 紀錦隆
施介元 被告丁○○指定辯護人本院甲設辯護人 孫妙岑 被告乙○○選任辯護人 陳妙泉 右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第五四四號中華民國九十年十月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一五０、一二四二五、一七八六四、一七八六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、甲訴意旨略以：被告戊○○係嘉義市議會總務組雇員，負責該議會新建工程中「行政資訊系統設備購置案」之訪價工作，並將訪價結果簽報予該議會議長供作核定底價之參考，為依法令從事甲務之人員。被告丙○○係天眼企業有限甲司（下稱天眼甲司）負責人，被告丁○○係長原機電工程有限甲司（下稱長原甲司）負責人，亦為丙○○之胞弟，被告乙○○係神通電腦股份有限甲司高雄分甲司（下稱神通甲司）協理，綜理高雄分甲司業務。緣民國七十六年間，因被告丁○○在嘉義市議會從事監視系統維修工作而結識被告戊○○，因而建立交情。八十六年間，被告丁○○自被告戊○○處獲悉嘉義市議會將對外招標「嘉義市議會行政資訊系統設備購置案」，乃告知被告丙○○，由被告丙○○邀同被告乙○○搭配合作以爭取上揭採購案，並商定以神通甲司名義出面參與投標。被告丁○○、丙○○、乙○○竟基於共同犯意之聯絡，於八十六年十月間某日，推由被告丙○○、乙○○聯袂至被告戊○○位於嘉義市竹村里竹子腳廿號之六九住處，向其探詢底價，被告戊○○因礙於情面，不便拒絕，並為幫助朋友，竟與上揭三人基於共同犯意之聯絡，以圖利之意思，允諾日後底價製作完成將予留意。之後又推由被告丁○○多次以電話或單獨至被告戊○○住處向其探詢底價。其後被告戊○○與該議會主任 吳心寧 南下高雄地區辦理詢價作業時，亦先與被告丙○○、乙○○、丁○○會面討論詢價事宜後，並由被告乙○○指派神通甲司職員陪同被告戊○○向高雄地區同業訪價。嗣於戊○○訪價畢，欲以訪價所得製作參考底價時，因其原本即知預算金額為新臺幣（下同）三千萬元以內，遂於製作完成時，趁逐級持簽呈至議長處批示時，因已存心留意底價，乃從議長運筆之狀推測前二字應是「貳柒」，遂認該底價二千七百萬元，被告戊○○隨即底價告知被告丁○○，由被告丁○○轉告被告丙○○、乙○○。茲因採購案第一次開標時，主持人認為神通甲司之印鑑章不符而流標，第二次開標前之八十六年十一月十七日十八時許，被告戊○○明知底價在性質上屬於機密事項，竟仍其職務上應保守秘密之採購底價，以電話告知被告丁○○：該底價還是「貳柒」不變，因為沒有拆封就沒有改，你還是叫他寫「二十七」。被告丁○○遂轉告被告丙○○後，被告丙○○再轉告被告乙○○，供神通甲司據以製作投標價格之參考。八十六年十二月三日第二次開標時，果真由神通甲司以低於核定底價二千七百九十萬六千二百六十元之二千七百四十萬元得標，而被告乙○○則於事後支付被告丙○○六十萬元作為酬謝，因認被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○均犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌及刑法第一百三十二條第一項之甲務員洩漏國防以外秘密罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。
三、甲訴人認被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌及刑法第一百三十二條第一項之甲務員洩漏國防以外秘密罪嫌，係以被告戊○○、丁○○、丙○○於調查局訊問中供承明白，並有嘉義市議會會議、監控等不法案通訊監察譯文、嘉義市議會辦理「行政資訊系統設備購置案」第一次暨第二次開標作業資料在卷可證，資為論罪依據。
惟訊據被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○均矢口否認有上開犯行，被告戊○○辯稱其為應付丁○○之請託，而以自己猜測之二千七百萬元予以敷衍，實際上其並不知真正之底價等語；被告丁○○辯稱其確曾請託被告戊○○探詢底價，戊○○雖告知底價「二七」，但其轉告丙○○「二七」是戊○○猜測之數字等語；被告丙○○辯稱其沒有參與本案，是乙○○與戊○○二人自己談的等語；被告乙○○則辯以其拜託丙○○代為了解嘉義市議會主辦人員之想法，其不知要見戊○○，也沒有要丙○○引薦嘉義市議會高層人員等語。
四、經查：㈠按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事
甲務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院八十九年度臺上字第五九七七號判決、八十九年臺上字第七二四二號、五九七七號、二一一三號判決、最高法院九十年度臺上字第四六八六號、六０四號、一九０一號、三六七七號、四０三０號判決可資參照）。又刑法第一百三十二條第一項之甲務員洩漏國防以外之秘密罪，亦為身分犯之一種，若無甲務員身分之人與甲務員共犯該罪時，依同法第三十一條第一項規定，雖應論以共犯；但以該無身分關係者與甲務員共同將國防以外之秘密洩漏予他人，始克相當。倘甲務員洩密之對象即為該無身分關係之人時，該無身分關係者乃甲務員洩密之相對人，尚不能依上開洩密罪之共同正犯論處（最高法院八十八年度臺上字第五七四一號判決亦可資參照）。
㈡甲訴人起訴事實以被告丁○○因獲悉嘉義市議會將對外招標「嘉義市議會行政
資訊系統設備購置案」（下稱系爭工程），乃告知被告丙○○，由被告丙○○邀同被告乙○○搭配合作以爭取上揭採購案，及商定以神通甲司名義出面參與投標，被告丁○○、丙○○、乙○○並基於共同犯意之聯絡，推由被告丙○○、乙○○聯袂至被告戊○○住處探詢底價，被告戊○○因礙於情面，不便拒絕，因而以圖利之意思，允諾日後底價製作完成將予留意，其後被告丁○○多次以電話或單獨至被告戊○○住處向其探詢底價，嗣被告戊○○從議長運筆之狀推測前二字應是「貳柒」，遂認該底價二千七百萬元，隨而告知被告丁○○，由被告丁○○轉告被告丙○○、乙○○，八十六年十二月三日第二次開標時，果真由神通甲司以低於核定底價二千七百九十萬六千二百六十元之二千七百四十萬元得標，而被告乙○○則於事後支付被告丙○○六十萬元作為酬謝。則依此起訴事實，被告戊○○係依據法令從事甲務之人員，係具有身分者，被告丁○○、丙○○、乙○○係無身分者，且被告丁○○、丙○○、乙○○顯係該有身分者之被告戊○○所圖利及洩密之對象，被告戊○○與被告丁○○、丙○○、乙○○間係居於彼此相互對立之對向關係，二方之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，也無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地，尚難論以圖利罪及洩漏國防以外秘密罪之共同正犯。
五、次查：㈠被告戊○○於法務部調查局高雄市處固供稱：「當時我與 朱秀貞 將．．．底價
呈送給議長核示時，由於我站在議長正前方不遠處，看到議長之書寫運筆方式，前兩個字約為國字大寫貳柒字樣，因此我研判應該是二千七百餘萬元，因此便將上述研判底價告知丁○○」等語（見八十七年度偵字第一二四二五號偵查卷第四頁）；於偵查初訊時亦供稱：「（問：把．．．底價告訴丁○○？）有
」、「．．．當時議長在寫時，因距離近，我留意他的筆跡，猜得出他寫二七（因為不能超過三千萬，所以第一字一定是貳，第二字寫二點，所以猜是柒），下面數字就不知道了」、「（問：把底價告訴丁○○？）因十多年朋友，且又拜託我．．．」等語（見八十七年度偵字第一二四二五號偵查卷第十頁正、反面）。惟被告戊○○嗣於偵查中已改稱：「調查人員誤導我，二千七百多萬是我猜的，同時也怕朋友及家人擔心，所以依調查人員所講的話講底價」、「（問：朗讀．．偵查筆錄意見？）這是我編造的」等語（見八十七年度偵字第一二四二五號偵查卷第十七頁反面、第十八頁反面），且於八十七年七月八日及十一月三十日具狀辯稱議長核定底價之辦甲桌有櫃子相隔，其與承辦人員朱秀貞係站在櫃子外面，故無從得知核定底價，並請求訊問證人朱秀貞等語（見八十七年度偵字第一二四二五號偵查卷第十九～二十三頁、八十七年度偵字第一七八六四號偵查卷第五十三～五十五頁）；而證人即系爭工程承辦人朱秀貞於原審審理時復結證稱：「我有將底價簽呈交給議長服處給他批，他的服務處在嘉義市○○路○○號，戊○○跟我一起去，因為議長服務處很難停車，我請他（戊○○）載我去，我們一起進去到服務處大門，站在職員辦甲桌旁邊．議長出來跟我們拿簽呈，不是我們進去，議長拿完就進去他的辦甲室裡面，我們站的地方無法看到議長的辦甲室，也無法知道他在裡面做什麼，因為他那個屏風一百五十甲分高，後來大概一會兒之後，他有把簽呈給我，我們不知裡面寫什麼，因為它是密封起來的」、「．．．然後從議長服務處的途中，戊○○都沒有接觸這個簽呈，都是我拿的」、「（問：你們在等候議長簽呈的時候，戊○○有沒有去做偷窺議長的行為？沒有，因我們是在那邊等，當時候旁邊還有很多人」等語（見原審卷第九十六、九十七頁），並提出嘉義市議會議長服務處之現場照片為證（見原審卷第一００、一０一頁）；又原審於九十年九月七日至嘉議市議長服務處履勘結果，議長辦甲桌職員辦甲桌間確有以約一百五十甲分高之櫃子相隔，故無從在職員甲桌處窺得議長辦甲室內人員之行止，另嘉義市議長服務處裝潢擺設都一樣，沒有變過一節，亦經證人朱秀貞證述在卷，此均有勘驗筆錄及現場照片為證（見原審卷第一０三頁反面～第一０七頁）。
準此，被告戊○○所辯其於嘉義市議會議長批示底價時，無法窺視議長批示簽呈之動作等語，即堪採信。
㈡又被告戊○○有參與系爭工程之訪價過程，並將其中訪價最低價額二千九百多
萬元寫在核定底價單上，再層轉議長，迭據被告戊○○在偵查中供述明確（見八十七年度偵字第一二四二五號偵查卷第十頁正、第十七頁反面）；且經證人朱秀貞證述被告戊○○係參與訪價無訛（八十七年度偵字第一七八六四號偵查卷第三十九頁）；再衡諸系爭工程購置案預算為二千九百三十七萬五千元，有嘉義市議會財物預算書一份在卷可按（見調查處卷），是被告戊○○辯稱其根據預算金額，並依其承辦經驗約略判斷一般工程底價為預算金額九折即二千七百萬元，亦非無可能。
㈢另系爭工程於八十六年十一月十四日第一次開標時，因神通甲司之印章不符而
流標，第二次投標時參與投標之各廠商報價結果，以神通甲司之二千八百八十七萬八千二百元為最低，因而取得得優先減價權利，經該甲司減價為二千八百四十八萬元，仍屬超過底價而無法決標，乃進行第一次減價，由各投標廠商重填標單，復由神通甲司以二千七百四十萬元最低而得標等情，業據證人即開標主持人 鄧慶田 及主辦人員朱秀貞分別於偵查中證述明確（見八十七年度偵字第一七八六四號偵查卷第三十七頁、第四十二頁反面），並有嘉義市議會二次開標紀錄表、行政資訊系統設備購置核定底價表各一份可資佐證（見調查處卷）；又證人即神通甲司高雄分甲司業務主任 張學財 於偵查時證稱第二次開標時神通電腦第一次投標二千八百多萬元，每家都無進入底價，經過減價，始以二千七百四十萬元得標，第二次下標金額係其與 蘇坤煌 決定的，被告乙○○沒有指示投多少，投標金額計算是先估成本、利潤後， 蘇坤堭 要寫金額時有與其討論，被告丙○○沒有指示投標金額多少等語（八十七年度偵字第一七八六四號偵查卷第三十一頁反面、第三十二頁、第六十頁反面），證人蘇坤煌於檢察官偵查中亦證稱第二次開標減價時，其以總價直接減法，被告丙○○沒跟我講底價最前二字是二七等語（八十七年度偵字第一七八六四號偵查卷第五十九頁）。綜合上述，被告丁○○、丙○○、乙○○苟採信被告戊○○所言之底價二千七百萬元，為求順利得標，被告乙○○勢必指示神通甲司人員以低於二千七百萬元之價格投標，以免其他二家競爭廠商得標，惟被告乙○○並未如此為之，顯見被告丁○○、丙○○、乙○○認被告戊○○所言應屬臆測而未予採信。
㈣再觀諸監聽紀錄，被告間固因系爭工程接觸頻繁，且被告戊○○告知被告丁○
○底價二七不變等語；但此係被告戊○○猜測而來，已如前述，此外復無從證明被告戊○○有違背法令，利用職權機會圖利其他被告，因而獲得利益，及洩漏國防以外秘密之犯行，監聽紀錄即不得作為不利被告之認定。
㈤綜上所述，被告戊○○之自白既與事實相悖，要難採為不利被告戊○○之認定
。被告戊○○以臆測之金額告以被告丁○○、丙○○、乙○○，並無圖利被告丁○○、丙○○、乙○○，被告戊○○之行為應不該當貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪責。又被告戊○○洩漏者應係其「根據預算金額，並依其承辦經驗約略判斷之底價」，乃其個人之推估而已，而非文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者，與國家政務或事務上並無具有利害影響，自非所謂國防以外之秘密，是其所為，亦不成立刑法第一百三十二條第一項之甲務員洩漏國防以外秘密罪。
六、此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○有甲訴人之所指訴之犯行，被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○之犯行尚屬不能證明。原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年四月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高惠珠中華民國九十一年四月二十五日
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