裁判字號：最高法院97年台上字第3089號刑事判決
裁判日期：民國97年07月03日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三０八九號上訴人甲○○選任辯護人楊揚律師上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第四五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一九九三七號、第二五三六四號、第二三四八一號、第二三四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於行使偽造私文書部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十八年四月十五日起，自任會首召募四個民間互助會（即合會），會員以演藝人員及親友為主，各會會期、會款、底標、開標時間、及會員分別為：㈠自八十八年四月十五日起至九十年四月十五日止，會款每會每月新台幣（下同）三萬元，底標三千元，每月十五日下午一時開標，每年三月、九月各加標一次，連會首共計二十九會；㈡自八十九年三月一日起至九十一年七月一日止，會款每會每月三萬元，底標三千元，每月一日下午一時開標，每年加標二次（無日期），連會首共計二十八會；㈢自八十九年七月二十日起至九十一年五月二十日止，會款每會每月二萬元，底標二千元，每月二十日下午一時開標，連會首共計二十四會；㈣自八十九年十月五日起至九十一年六月五日止，會款每會每月三萬元，底標二千元，每月五日下午一時開標，連會首共計二十二會。各會均在台北市○○○路○段○○○巷○○○號一樓大格格精品店開標，每次以投標金額最高者得標（均採內標制），以填寫標息並署名作為「標單」投標。詎上訴人明知其經濟狀況已陷於窘境，竟基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意，自八十八年十月起至九十年五月止，因會員可不親自到場投標及會員彼此間並不全然認識，上訴人乃利用身為會首主持開標之機會，分別於原判決附表一所示之時間，在上址開標時，未經各會活會會員（即未得標會員）之同意，連續偽簽如原判決附表一所示之署名及標金金額於標單（開標後撕毀丟棄，未據扣案）上，依民間互助會習慣足以表示各該會員以各該標金之標息標取各該合會用意之私文書，偽造完成後即持以行使參加競標，足以生損害於遭冒標之會員及各合會之活會會員，得標後並向當次活會會員詐稱偽造標單上之登載名義人得標，使不知情之各該活會會員陷於錯誤，分別於得標後交付會款予上訴人（犯罪事實詳如原判決附表一所示），總計詐得會款一百四十八萬元（均不包括會首及死會會員之會款）。嗣上訴人因無法支付會款，遂於九十年五月宣告倒會，經活會會員追查始知上情。因而撤銷第一審關於行使偽造私文書部分之判決，改判仍論處上訴人連續行使偽造文書罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權，法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，法律並明定法院須介入審酌傳聞證據作成時之情況具有「適當性」之要件，因當事人默示同意，對於本應排除之傳聞證據，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，審酌傳聞證據作成時具有可認為以肯認其證據能力為適當之情況，而例外賦予證據能力。又現行刑事訴訟法通常程序之第二審係採事實重覆審，第二審法院之審判，除有特別規定外，依刑事訴訟法第三百六十四條準用第一審審判規定之故，且上開第一百五十九條之五第二項傳聞例外係規定於刑事訴訟法第一編總則之證據章，於第二審上訴程序中，當然與第一審一體適用。從而，縱在第一審審判程序默示同意而取得證據能力之傳聞證據，當事人在第二審之事實重覆審時，非不得重新聲明異議，第二審法院亦不得不重新審認其證據能力之有無，否則即難謂為適法。本件告訴人在警詢所為陳述以及卷附會單上告訴人之文字記載，均係為傳聞證據，原判決竟以「被告（上訴人）及其辯護人於第一審審理時，已表示對於本案之證據能力無意見，」為由，不顧上訴人在原審對之聲明異議，拒絕重新審認證據能力之有無，揆之前開法條闡釋，無異剝奪上訴人事實重覆審之權益，自屬違背法令。㈡、刑事訴訟法關於傳聞排除法則，於第一百五十九條第一項開宗明義規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」所謂法律規定例外容許之情形，除前述基於當事人明示或默示同意而經制定法賦予證據能力者外，係指同法第一百五十九條之一、同條之二基於制度面考量、第一百五十九條之三基於證據之需要性及第一百五十九條之四基於證據本身固有之真實性，而制定之例外容許規定。則傳聞證據須符合上開例外容許規定，始例外具備證據能力。原判決關於本件告訴人在警詢所為陳述以及卷附會單上告訴人之文字記載之證據能力，另以「會員名單均係打字，係由被告（上訴人）交付，並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障」等理由，是認此傳聞證據之證據能力。然究之此等理由，均核與前述例外容許之法律規定，並不吻合，難認得作為傳聞例外容許之依據。且會單不問係打字或書寫，均屬審判外之書面陳述，並無二致；告訴人收受會單後，打字或書寫之書面陳述，並不能因會單係被告（上訴人）所交付，即變易其傳聞證據之性質；傳聞證據之所以須予排除，在於確保被告之反詰問權及證據之真實性，與非法取得證據之證據排除原理，截然兩事，不能因合法取得傳聞證據，即賦予傳聞證據證據能力；而證據之證據能力乃證據作為判斷事實之資格，在未經確認具有證據能力之前，所為證據證明力之調查、辯論或斟酌，均欠缺適法性意義。是原判決此項證據能力之論斷，當亦屬違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於行使偽造私文書部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分按刑法第二百十四條使公務員不實登載於職務上公文書罪，法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件原審判處上訴人使公務員不實登載於職務上公文書罪刑部分，屬不得上訴於第三審法院之案件，該部分上訴人之上訴不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十日
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