裁判字號：最高法院90年台上字第3602號刑事判決
裁判日期：民國90年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第三六○二號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月九日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第四○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一一七○五、一一七○六、一二○三二、一三一三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原審經審理結果撤銷第一審關於論處上訴人乙○○共同運輸第一級毒品罪刑，及上訴人甲○○共同運輸第二級毒品罪刑部分，改依牽連關係從一重論處上訴人乙○○共同販賣第一級毒品罪刑，論處上訴人甲○○共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟查：（一）、查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第十八條第一項及第十九條第一項定有明文。本件於查獲上訴人乙○○後先後將所查扣之毒品等，送至台灣桃園地方法院檢察署列入扣押物品清單共四次，即該署八十七年度保管字第三六八三號、四○八三號、四四六五號、四四六六號（偵字第一一七○六號卷第十三、一一五頁，第一三一三三號卷第十三、二三頁），原判決就上訴人乙○○部分，於主文內宣告沒收毒品海洛因肆塊，安非他命二包，係就上開四紙保管字號內經鑑定為毒品者予以沒收銷燬之，但就上開保管字第三六八三號扣押物品清單內，其持有之新台幣（下同）七十萬元，及分裝袋二包、電子秤一個，檢察官起訴指該款項係共犯周志雄犯賣毒品所得，另上開物品係供其販賣所用，並請求宣告沒收，本件原判決既認上訴人乙○○係與周志雄共犯販賣第一級毒品，則就該款項是否為犯賣毒品所得，上開物品是否供其犯罪所用，應否宣告沒收，均未調查說明，自屬違法。另本件係先由警方偽稱要向 李天星 購買安非他命，由李天星向綽號「小褚」聯絡議妥，李天星依指示著 蘇婉麗 向知情之上訴人甲○○，取貨安非他命一公斤，而為警查獲，先扣得李天星、蘇婉麗持有之安非他命一公斤（偵字第一二○三二號卷第三十頁，台灣桃園地方法院檢察署八十七年度保管字第三六八二號扣押物品清單），嗣再查獲上訴人甲○○，並扣得安非他命一包、分裝袋一批、電子秤一個、六十五萬元、液態安非他命一公升（偵字第一一七○五號卷第十三、十四頁，同署八十七年度保管字第三六八四號）。原判決就上訴人甲○○共同販賣安非他命部分，就其中一包（重一‧七三五公克加毛重九九四公克，即上開第三六八二號扣押物品清單所指之毒品）及一瓶（即上開第三六八四號扣押物品清單內之液態毒品）沒收銷燬，分裝袋一包，電子秤一個均沒收，但就該上開第三六八四號扣押物品清單內之安非他命一包（重十四公克，經內政部警政署刑事警察局鑑定為安非他命，毛重為十六‧九六公克，淨重十六‧○七公克，驗餘為十五‧六八公克，一審卷第一九五頁該局鑑定函內之五），並未諭知沒收銷燬之，亦顯屬違法。（二）、本件上訴人甲○○違反毒品危害防制條例部分，第一審係以其係犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪、同條第五項、第二項販賣未遂罪，從重以共同運輸第二級毒品罪論處，量處有期徒刑十年，嗣其上訴，經原審前審駁回，其不服再向本院提起上訴，經本院發回後，原審以其係基於販售圖利之意思而販入，雖未賣出仍屬販賣既遂，乃認應從重以販賣第二級毒品罪論處，而量處有期徒刑十六年。按販賣、運輸第二級毒品為同一法條同項、其罪名不同，而刑度相同，又本件檢察官並未為被告之不利益提起上訴，若原審認定第一審判決論處之罪名及量刑不當者，固得於撤銷改判後諭知較重之刑，惟原審並未說明其認定之犯罪情節與第一審有何不同，第一審之量刑有無不當，而於撤銷第一審此部分判決後，量處較重之刑，自有理由不備之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至上訴人乙○○、甲○○被訴製造第二級毒品安非他命，不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之關係，自應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年六月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月二十二日