臺灣高等法院臺南分院92年度重上更㈠字第23號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上更㈠字第23號民事判決

裁判日期：民國93年10月05日

裁判案由：給付價金

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度重上更㈠字第二三號Ｊ
上訴人甲○○○訴訟代理人林玫卿律師複代理人戊○○被上訴人 台南 集義股份有限公司法定代理人己○○右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國九十年七月十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年重訴字第三三號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
原判決所命上訴人給付被上訴人新台幣壹仟壹佰玖拾貳萬伍仟叁佰貳拾柒元及自民國九十年一月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，應於被上訴人將坐落台南縣○○鄉○○段四三三－一、四一六、四一九地號土地上之地上物除去，將土地交付上訴人管領之同時為之。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決如於執行標的物拍定、變賣前上訴人以新台幣壹仟壹佰玖拾貳萬伍仟叁佰貳拾柒元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行宣告。㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人至今仍未完成系爭買賣土地全部占有之交付：㈠系爭四一六、四一九地號土地上有無主墳墓至今未予遷移，為被上訴人自認之
事實，並有無主墳墓相片在卷，且証人丙○○、乙○○、丁○○○等於原審陳証屬實。
㈡系爭四三三－一、四三三－五、四三三－六地號土地，係由訴外人丙○○、乙
○○、丁○○○（下稱訴外人丙○○等）親族自日據時代起占有至今，尚未遷讓，已經上開証人証述屬實。鈞院另案即八十五年年重上字第四五號於八十五年十一月十四日履勘系爭土地現場確實有墳墓存在於被上訴人（即四一六、四一九地號）之土地上。並經台南縣歸仁地政事務所就上開四三三－一、四三三－五、四三三－六地號土地複丈亦有磚木造、木造建物共三棟存在。
㈢訴外人丙○○等占有系爭買賣標的物之大部分，乃兩造不爭之事實。而訴外人
丙○○等之該項占有與被上訴人間有否耕地三七五租約之存在，乃渠等間「有權占有」與否之對抗事由而已。訴外人丙○○等是否有權占有（即耕地三七五之存否）均無礙被上訴人應排除訴外人之占有將土地點交予上訴人之法定義務。易言之，縱使被上訴人與訴外人丙○○等間無三七五租佃關係存在，被上訴人仍應排除訴外人丙○○等之占有，將土地完完整整的點交予上訴人。
㈣綜上，足見被上訴人並未完全履行其出賣人應盡之法定給付義務（含買賣土地
所有權登記及土地點交之「完全」履約），其所提出給付為不完全之給付，既非依債之本旨而為給付，不生提出之效力。其中七十六年七月十三日買賣契約尾款計新台幣（下同）一千零九十七萬二千二百元九角，因被上訴人未能於約定點交土地之七十七年十月三十日以前交付，依該契約第三條第三款約定，被上訴人已喪失尾款交付請求權，上訴人自得拒絕尾款價金之給付。則上訴人在被上訴人未將系爭土地（含七十七年五月十八日買賣契約之土地）之無主墳墓暨訴外人丙○○等之占有遷移騰空前，上訴人依民法第二百六十四條第一項之規定為「同時履行抗辯」，亦得拒絕系爭尾款之給付。
（二）買賣標的物○○○鄉○○段四三三－五、四三三－六地號土地應有部分各十萬分之一九一六，被上訴人仍未完成所有權移轉登記予上訴人之義務。
㈠系○○○鄉○○段四三三－五、四三三－六地號土地，仍有各十萬分之一九一
六中華民國所有由國有財產局管理，有土地登記簿謄本為証。兩造於七十六年七月十三日訂立之「不動產買賣契約」第一條第二項清楚記載就系爭『四三三－五、四三三－六地號土地國有持有十萬分之一九一六，據被上訴人公司代表人 王友濤 確認已向國有財產局承購，並辦理取得登記中』，上訴人因賣方被上訴人如此肯定可將整筆土地所有權全部過戶登記予買方上訴人，始願意以土地每坪五千元之單價計算購買。
㈡被上訴人原審起訴時，亦將此部分國有土地持分列入尾款價金之計算，係因上
訴人於原審抗辯，始減縮此部分尚未過戶之國有土地持分其片面計算之價錢，惟仍表示「國有財產局應有部分，先不請求，等確定辦好之後，再另外請求」，並於訴訟進行中向上訴人表示該公司已向國有財產局承購，要求上訴人先付尾款，否則該公司要出售予他人，顯見本件並無被上訴人主張之其已非土地共有人身分即無法申購該部分土地之情形。本件國有土地，屬「非公用財產類不動產」，其申請讓售，除土地共有人外，尚有訴外人丙○○等自日據時代即居住、使用該國有土地者（國有財產法第五十二條之二）。又申請讓售，應由國有財產局及所屬分支機構之估價小組查估辦理，估價委員會評定之（國有財產估價作業程序第四－七條等），故如向國有財產局申請承購系爭國有地，且該地占有人也放棄申請讓售權利，而由上訴人單獨承購時，該國有土地之應付承購價格，尚無法確定。
㈢但查，被上訴人未能完成前開國有土地持分之移轉登記，係被上訴人以七十年
以後成立之新公司「台南集義股份有限公司」，以「更名」方式取得日據時代同名之「台南集義株式會社」之全部土地，嗣經「更名」登記而得手部分土地；然不久即遭地政機關、行政訴訟法庭撤銷，此有行政法院七十五年判字第六八０號裁判、高雄高等行政法院九十年訴字第一七０二號裁判、最高行政法院八十九年裁字第一六六一號、九十一年判字第二０七七號裁判為證。
㈣本件被上訴人雖已將其依買賣契約應移轉所有權登記予上訴人○○○鄉○○段
四三三－五、四三三－六地號土地應有部分各十萬分之一九一六之價金自本件價金之起訴請求範圍撤回，此並不等於上訴人即應同意被上訴人可不履行該項法定義務或上訴人即放棄此項被上訴人不依債之本旨履行之抗辯。
（三）被上訴人至今未依契約約定本旨提出買賣土地之交付：㈠按「物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」民法第
三百四十八條第一項明文規定。次按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力」（最高法院二十三年上字第九八號、三十一年上字第二四八一號判例參照）。
㈡查被上訴人（即賣方）出售之土地，有：①部分土地上有既存之無主墳墓存在
；②部分地上有建物存在；③買賣之土地有訴外人丙○○等家族自日據時期占有至今；④應移轉之土地所有權尚有部分土地所有權至今仍未過戶。查被上訴人至今並未能提出系爭土地之全部點交，而七十七年五月十八日買賣契約第五條明載：「不動產交付日期：民國七十七年六月六日」之記載，應係契約約定之土地交付日期。原審竟引用為系爭土地實際點交之日期，明顯錯誤。被上訴人隨即於本審改口稱系爭土地在七十七年六月六日已交付，為屬虛偽。查被上訴人提出交付之土地既與契約約定不符，揆諸前開判例要旨說明，自不生提出之效力。
（四）上訴人為民法第二百六十四條同時履行抗辯之主張：㈠按「被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第二百六
十四條之抗辯權時，原告如不能証明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧」（最高法院三十九年台上字第九０二號判例參照）、「因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者外，在他方補正前，非不得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付」、「查出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若有瑕疵而不完全，既非依債務本旨為之，在未補正前，自得拒絕自己之給付」（參見最高法院八十六年台上字第一一五一號、八十六年台上字第二八一八號判決要旨）。
㈡上訴人就系爭尾款之給付業已提出點交土地之同時履行抗辯。準此；系爭土地
上第三人之占有及無主墳墓等障礙排除前，被上訴人提出之土地點交，係有瑕疵者，除應負物之瑕疵擔保責任外，買受人得主張不完全給付，亦屬不依債之本旨給付之一種，依民法第二百三十五條第一項規定不生提出之效力。本件賣方之被上訴人既為不完全給付，買方之上訴人自得主張同時履行抗辯。
（五）就系爭土地買賣雙方應盡義務之比較，上訴人已履行買方給付價金義務即：七十六年七月十三日之契約已給付之價金達百分之八十五；七十七年五月十八日之契約已給付之價金達百分之九三．六。反觀；被上訴人仍未將系爭土地依債之本旨提出全部之交付。本件上訴人所為同時履行抗辯之行使，非原審所稱之違反誠實信用方法。
（六）另主張：㈠就七十六年七月十三日之不動產買賣契約，價金尾款一千零九十七萬二千二百
八十二元九角部分，依該契約第三條第三款記載「尾款應於民國七十七年十月三十日以前彈葯庫遷移完畢、能點交不動產時交付甲方（即上訴人），不得提任何異議，否則乙方（即被上訴人）自願放棄請求交付尾款，地上物全部交由甲方自行處理，一切使用受益權歸由甲方所有，乙方不得主張任何權利絕無異議」。而被上訴人未於約定期限七十七年十月三十日完成系爭土地之點交，致上訴人不能為系爭土地之使用收益。上訴人自可對被上訴人主張「債務不履行之損害賠償請求權」。自七十七年十月三十日至九十二年十月三十日至少有一千六百五十三萬九千九百元之相當於租金之損害（僅以被上訴人為賣方之四三三－一、四三三－五、四三三－六地號三筆土地為標的，依土地法第一百零五條、第九十七條規定按土地申報地價年息％計算），上訴人援引為本件價金尾款之抵銷。㈡就七十七年五月十八日之不動產買賣契約，價金尾款一百五十五萬四千七百四
十七元九角部分：該契約第三條第二款載明「餘尾款本宗出賣地、地上墳墓全部遷移及彈葯庫遷移完畢將雜物清理后結清、期限自本日起二年內」、第五條約定「不動產交付日期：七十七年六月六日」。但查前開土地至今仍有部分為無主墳墓暨第三人等占有，乃被上訴人不爭之事實；依系爭買賣契約第三條第二款、第五條約定暨民法第三百四十八條第一項「物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」之規定，上訴人自得援引同時履行抗辯權，並以被上訴人完成系爭二筆土地地上物排除並完整點交予上訴人占有為對待給付條件。被上訴人未於約定期限完成系爭土地之點交，致上訴人不能為系爭土地之使用收益。上訴人自可對被上訴人主張「債務不履行之損害賠償請求權」。自七十七年六月六日算至九十二年六月六日至少有三百三十一萬一千九百四十一元之相當於租金之損害（僅以被上訴人為賣方之四一六、四一九地號二筆為標的，依土地法規定按土地申報地價年息％計算），上訴人援引為本件價金尾款之抵銷。
（七）上訴人曾於八十一年十一月五日催告被上訴人公司應履行系爭四０四、四一六、四一九地號土地之交付，有 陳昭雄 律師函為證。被上訴人九十二年十二月十二日答辯㈢狀竟稱上訴人從未對被上訴人催告履約等詞，顯然不實。
（八）綜上所述，被上訴人未依債之本旨而為給付之前，上訴人自得拒絕交付尾款。又被上訴人就系爭買賣標的物之交付未依債之本旨履行，明顯違反契約履行義務，上訴人依土地法第一百零五條、第九十七條規定計算對被上訴人（自七十七年起至九十二年十二月止）至少有一千九百餘萬元之相當於租金之損害賠償請求權存在，上訴人併為抵銷之抗辯。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另提出：行政法院判字第六八０號裁判、高雄高等行政法院九十年訴字第一七０二號裁判、最高行政法院八十九年裁字第一六六一號、同院九十一年判字第二０七七號、台南縣○○鄉○○段四三三－五、四三三－六地號土地登記謄本、調解不成立證明書、照片五十幀、八十一年十一月五日陳昭雄律師函、八十四年七月廿一日 施煜培 律師函、複丈成果圖。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）最高法院發回意旨未洽：㈠台南縣○○鄉○○段四三三－五、四三三－六地號土地雖尚有十萬分之一九一
六應有部分未移轉至上訴人名下，惟此部分業經兩造同意不列入訟爭範圍，被上訴人並已扣減與該部分相當金額即六十萬一千七百元之請求，從而最高法院對此部分之指摘有違背法令之虞。
㈡有關系爭土地上仍有墳墓尚未遷移部分：查該部分已經被上訴人於另件即臺南
地院八十四年重訴字第一六０號提出同時履行抗辯，且經判決確定，而上訴人於該案又無提出新訴訟資料足以推翻原判決之情（詳如後述），是上訴人及法院對已經法院判斷之重要爭點法律關係皆不得任意為相反之判斷或主張，始符民事訴訟法之誠信原則（參照最高法院七十三年台上字第四０六二號、同院八十一年台上字第六二五號、八十四年台上字二五三０號等判決意旨）。又上訴人亦於該案自認系爭土地由其管理，且上訴人已依最高法院八十八年度台上字第一五五七號民事判決，給付本件系爭二份契約之土地尾款予其他出售人 翟鴻祥 等人在案，是本件與前訴訟（即鈞院八五年度重上字第四十五號、最高法院八八年度台上字第一五五七號）間亦應有誠實信用原則之適用。
㈢有關上訴人抗辯訴外人丙○○等主張有耕地三七五租約佔有使用部份：查土地
是否有「耕地三七五減租條例」之情事，應以該條例主管機關列冊土地為依據，而系爭地位並未受台南縣仁德鄉公所列管，雖證人丙○○等提出耕地租賃契約書其上日期為三十七年二月十五日由「臺南集義股份有限公司董事長 陳鴻鳴 」出租予 林秋榮 ，然臺南集義股份有限公司為七十年一月八日始成立，上訴人提出之耕地租賃契約書為三十七年二月十五日由業主「台南集義股份有限公司董事長陳鴻鳴」出租與林秋榮，當時台南集義股份有限公司並不存在，亦非系爭土地之所有權人，陳鴻鳴與台南集義株式會社或台南集義股份有限公司之關係亦屬不明，則上開耕地租賃契約書是否真正，已非無疑。
（二）查被上訴人遍查被上訴人公司收文，均未查獲上訴人所稱八十一年十一月間有收悉陳昭雄律師之來函。復依台灣台南地方法院八十九年度重訴字第一五二號民事判決第二十一面倒數第五行載「王友濤於七十九年三月二十一日離職」，是縱有該函之存在，然該函係以不具台南集義股份有限公司負責人身份之王友濤、 林祖亮 為受文者，亦無法產生公文送達台南集義股份有限公司意思表達之效果。且王友濤收悉該函後委請施煜培律師代表其個人回函本件上訴人，是本件上訴人稱「被上訴人公司代表人王友濤收到催告函後委請施煜培律師函覆存證信函」即與事實不符。退而言之，縱有此律師函之存在，惟由上訴人所述該函有表達「請於二十日內履行清除系爭土地上墳墓及彈藥庫，否則本人將代為處理。」之意思，是該上述意思已足表示處理地上墳墓之義務已轉換為上訴人，而上訴人怠為執行之責豈可由被上訴人承受？
（三）就兩造於七十六年七月十三日訂立買賣台南縣○○鄉○○段四三三－一、四三三－五、四三三－六等地號土地部分：
㈠本件買賣契約僅約定彈藥庫遷移為停止條件，而彈藥庫部分已於七十七年間遷
移，為上訴人所不爭。且自承系爭土地是管理，沒有使用。並繼續支付尾款中之三千六百十九萬五千九百二十二元予被上訴人之代理人王友濤，足見系爭土地應已交付，本件契約並無拒付尾款之理由。
㈡於該契約書第三條第三小項載「地上物全部交由甲方自行處理，一切使用受益
權歸由甲方（即上訴人）所有」，顯見本件兩造於前揭簽約日除彈藥庫外已完成點交。另按，崁腳段四三三－一地號土地上尚有墳墓係於訂約前即已存在，並非於訂約後交付前新生之權利瑕疵，上訴人對此瑕疵給付僅得依瑕疵擔保之規定主張解除契約或減少價金，尚不得以此為由，拒絕全部尾款之給付，且該筆契約亦無載明應清除墳墓之約定；從而上訴人對此筆土地尾款豈可有拒付之理由？又上訴人於前述期日後之七十七年五月十八日，以高於前揭土地百分之七十之價格，向被上訴人購買同段四一六、四一九等地號土地，顯見上訴人對被上訴人於七十六年七月十三日簽訂買賣契約已交付土地，並無第三者占有耕作應無爭執，否則豈會有第二次之另筆鉅額購買土地契約之訂立？㈢由該契約第三條第二小項載「前項票款須接到軍方核准遷移彈藥庫之公文始可
提示」，顯見系爭契約訂立時該土地上之前手占有人為軍方，絕非有訴外人丙○○、乙○○占有之事實，而軍方彈藥庫早已遷移，且前揭票款亦由上訴人給付，顯見本件上訴人於鈞院爭執土地上有彈藥庫及案外人耕作，絕非事實。（縱移轉後有他人耕作應屬上訴人管理不當，或上訴人得否向占有人提起損害賠償範圍）。至於上訴人爭執有台南縣○○鄉○○段四三三－五、四三三－六地號部份土地未移轉部份，因此部份已非在本件請求範圍，為兩造所不爭執。
㈣依該契約載甲方（即上訴人）僅支付訂金四千萬元，土地增值稅二千六百七十
八萬元，即取得價值一億三千多萬元土地，且以高於上述單價百分七十價錢與被上訴人簽訂七十七年五月十八日不動產買賣契約，顯見上訴人七十六年七月十三日契約已獲利有九千萬元，及依七十七年五月八日不動產買賣契約甲方（即本件上訴人）僅在簽約時暫付一千七百萬元，即在七十七年六月六日取得價值五千一百餘萬元土地（七十七年六月六日另付一千七百萬元），綜此，上訴人此二契約獲有鉅額利益，且亦享受提早實現期限之實益（亦即約定尾款未付前已取得土地所有權），其目的乃在早日享受地價增值之利益，是該契約有利上訴人，基於信賴原則對本件兩造應保護基本法理，則上訴人豈可對七十七年五月十八日契約內並未有約定之事項（即如未於二年內遷移墳墓及彈藥庫即應放棄尾款之請求），於本件審理時加以更新主張？㈤復依民法八十八年修正前第三百六十五條第一項規定：「買受人因物有瑕疵，
而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅」。修正後：「：：於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅」，上訴人之請求權業已消滅。
（四）就兩造於七十七年五月十八日訂立不動產買賣契約部分：依該契約書第五條已明載買賣之土地已於同年六月六日交付上訴人，並於同年六月二十一日移轉予上訴人指定之 吳建德 名義，且合約亦未約定墳墓遷移為支付尾款之停止條件，故雖據鈞院實地勘驗結果，崁腳段四一六地號土地上縱有二門墳墓，亦屬於訂約時即存在之瑕疵，被上訴人僅負同前之瑕疵擔保責任。
（五）查本件給付價金案為多數買賣契約之聯立：㈠翟鴻祥、 王家敏 、 王家宇 、 林應昌 所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○號、四
三三－二號、四三三－三號、四三三－四號之土地，與被上訴人所有坐落同段四三三－一號之土地，同於七十六年七月十三日售與上訴人，雙方約定價金按每坪五千元計算，總計為一億三千五百九十二萬八千八百四十五元。
㈡林祖亮所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○號土地，與被上訴人所有坐落同段
四一六、四一九號土地，同於七十七年五月十八日售與上訴人，雙方約定買賣價金按每坪八千四百元計算，總價款為五千一百零七萬六千六百四十一元。
㈢因上訴人未依約支付尾款，翟鴻祥、王家敏、王家宇、林應昌、林祖亮等人起
訴請求上訴人給付價金，該案業於八十八年七月十六日經最高法院八十八年度台上字第一五五七號判決，上訴人應支付翟鴻祥、王家敏、王家宇、林應昌、林祖亮等人積欠之尾款並判決確定在案。
㈣按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係
即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」。被上訴人本於同一事件法院終局確定判決起訴請求上訴人支付前述二件契約之尾款，經高等法院台南分院判命上訴人應支付被上訴人價金後，扣除上訴人所主張系爭四三三－五、四三三－六地號未移轉部分價金六十萬零一千七百零三元，即上訴人尚欠被上訴人一千一百九十二萬五千三百二十七元。
（六）末按，民法第二百六十四條第一項雖規定：「因契約互負債務者於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付：：」，惟同條第二項亦規定：「他方當事人已為部份之給付時，依其情形如拒絕自己之給付有違背誠實及信用之方法者，不得拒絕自己之給付」，查：
㈠上訴人於支付訂金後仍繼續支付尾款之事實業經最高法院證實在案，則本件上
訢人於支付尾款前既未主張同時履行抗辯，卻於支付尾款中途停止支付並主張同時履行抗辯，顯然違反誠信原則。
㈡上訴人一再提起七十五年行政法院第六八０號判決，並提請審判長審酌，其引
述與本件支付價金無關且不實之指控，顯欲以此做為不支付尾款之理由，違背誠實信用原則。
㈢上訴人指稱之相片張冠李戴，將四０四地號土地上林祖亮出售之土地上墳墓宣稱係坐落於四一六、四一九，幸經現場勘察發現事實，亦有違誠信原則。
㈣將七十六有以彈藥庫為停止條件之合約及及七十七年並未約定停止條件之兩個不同付款條件的合約綁在一起，有誤導審判之可能，有違誠信原則。
㈤竄改合約逗點：將「七十六年七月十三日原合約：尾款應於民國七十七年十月
三十一日以前彈藥庫遷移完畢，能點交不動產時交付，甲方〔買方〕不得提任何異議。」，竄改為「尾款應於民國七十七年十月三十一日以前彈藥庫遷移完畢，能點交不動產時交付甲方〔買方〕，不得提任何異議。」變更合約原意，有違誠信原則。
㈥不動產是有點交才能管理，今管理權在上訴人，若無點交即是形式上過戶，賣
方如未點交，買方如何能進入管理？上訴人亦自承對系爭土地已有管理，並於八十年五月卅日上訴人同意丙○○設籍，並搭建木製農舍，詎其意圖轉嫁責任予被上訴人，且僅丙○○占有、使用四三三－一地號土地，卻擴張為全部被占有使用，誠屬不實。
㈦被上訴人已交付履約，但上訴人認未依合約本旨交付之部分所餘至微：⑴七十
六年七月十三日之合約，被上訴人完全依合約本旨交付，已如前述。退萬步言，本件合約總出售坪數約一萬四千坪，合約未明定，尚未清除之墳墓部份僅五十坪，佔總出售面積千分之三點五。總價款約七千萬元，未付尾款高達一千零九十七萬餘元；⑵七十七年五月十八日合約總出售面積二八八五點五四七坪，交付後未清除墳墓面積僅約十坪，僅佔總出售面積千分之三點四，卻有高達一百五十餘萬元尾款未付。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另提出：台灣台南地方法院八十九年重訴字第一五二號判決。
丙、本院依職權向臺南地方法院八十四年重訴字一六０號歷審卷證（含本院八十五年重上字第四五號、最高法院八十八年台上字第０一五五七號）、函請台南縣仁德鄉公所查明該公所有無辦理台南縣○○鄉○○段四三三－五、四三三－六地號土地於民國三十七年二月十五日之耕地租賃契約登記相關事宜、分別函詢台南縣仁德鄉戶政事務所有關台南縣○○鄉○○街○○○巷○○○號門牌於何時成立相關事宜、台南縣歸仁鄉地政事務所有關其於民國九十三年六月廿四日製作之複丈成果圖中，編號甲、乙、丙所示之墳墓區，是否均○○○鄉○○段○○○○號土地內暨編號丁、戊所示○○○區○○○○○段○○○○○○號土地內等相關事宜、並訊問證人丙○○、 林大茂 、丁○○○、另於九十三年六月二日進行現場勘驗並請台南縣歸仁地政事務所派員測量。
理由
一、被上訴人主張：其所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○○號、面積二．六一四二公頃、所有權全部，同段四三三－五地號、面積一．二九九七公頃、所有權應有部分十萬分之九八○八四，同段四三三－六地號、面積０．七七六六公頃，所有權應有部分十萬分之九八○八四，與訴外人翟鴻祥、王家敏、王家宇、林應昌所有同段四三三、四三三－二、四三三－三、四三三－四地號之土地，同於七十六年七月十三日（按契約書未詳載月日，但土地登記謄本載明係七十六年七月十三日）售與上訴人，雙方約定價金按每坪五千元計算，總計為一億三千三百九十二萬八千八百四十五元。被上訴人另於七十七年五月十八日將其所有同段四一六地號、面積０．二二七四公頃、所有權全部，同段四一九地號、面積０．七二六五公頃、所有權全部，共二八八五．五四七五坪，與訴外人林祖亮將其所有同段四０四地號之土地，同以每坪八千四百元出賣與上訴人，價金總計為五千一百零七萬六千六百四十一元。而該二買賣，上訴人均有尾款未付，經訴外人林祖亮、翟鴻祥、王家宇、王家敏、林應昌等五人另案訴求上訴人給付尾款，經本院八十五年度重上字第四五號判決，認前開七十六年七月十三日之買賣契約（下稱七十六年契約）上訴人尚有尾款二千零七十六萬九千九百二十三元未付；另七十七年五月十八日之買賣契約（下稱七十七年契約）則尚有尾款三百二十七萬六千二百三十三元未付，而判令上訴人應給付林祖亮一百七十二萬一千四百八十五元一角，應給付王家敏二百零六萬一千三百四十八元八角，應給付王家宇三百八十四萬一千六百四十一元五角，應給付林應昌三百零一萬九千七百三十八元四角，應給付翟鴻祥十萬七千四百三十九元八角。則依此推算，上訴人尚未付與被上訴人之尾款為：七十六年契約部分尚有一千一百七十三萬九千七百五十四元五角；另七十七年契約部分，尚有一百五十五萬四千七百四十七元九角；二者共計為一千三百二十九萬四千五百零二元四角，角部分被上訴人捨棄請求，扣除系爭四三三－五、四三三－六地號土地未移轉部分核計六十萬一千七百零三元，為此依買賣契約，求為命上訴人給付一千二百六十九萬二千七百九十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之判決（原審准被上訴人全部請求及法定遲延利息，經上訴後本院九十年度重上字第五九號僅准許一千一百九十二萬五千三百二十七元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘部分之訴及假執行之聲請。被上訴人對被駁回部分，未上訴而確定；上訴人對其敗訴部分上訴第三審，嗣經最高法院就該部分廢棄發回本院；合先敘明）。
二、上訴人則以：自認七十六年契約為真正，上訴人尚有價金尾款計一千零九十七萬二千二百八十二元九角未給付；但因被上訴人未能於契約所約定應於七十七年十月三十日以前點交並交付土地管領，依該契約第三條第三款約定，被上訴人已喪失尾款交付請求權，上訴人自得拒絕尾款價金之給付；且在被上訴人未將系爭土地上之無主墳墓及訴外人丙○○等之占有遷移騰空前，並將系爭四三三－五、四三三－六地號土地尚各有應有部分十萬分之一九一六未移轉登記予上訴人，主張為同時履行抗辯。另自認七十七年契約為真正，上訴人尚有價金尾款一百五十五萬四千七百四十七元九角未給付；但因被上訴人未依契約約定二年期限內將系爭出賣地上之墳墓全部及彈葯庫遷移完畢將雜物清理后結清，亦主張同時履行抗辯。進而再主張，被上訴人就系爭買賣標的物之交付未依債之本旨履行，明顯違反契約履行義務，上訴人依土地法第一百零五條、第九十七條規定計算對被上訴人（自七十七年起至九十二年十二月止）至少有一千九百餘萬元之相當於租金之損害賠償請求權存在，上訴人併為抵銷之抗辯等語。
三、兩造就下列事實不爭執：㈠兩造確曾於七十六年七月十三日訂立不動產買賣契約，被上訴人出賣台南縣○
○鄉○○段四三三－一、四三三－五、四三三－六地號土地全部予上訴人，其中上訴人尚有價金尾款計一千零九十七萬二千二百八十二元九角未給付，但本件買賣標的之崁腳段四三三－五、四三三－六地號土地尚所有權中華民國應有部分各十萬分之一九一六之所有權尚未移轉登記予上訴人名義。
㈡兩造確曾於七十七年五月十八日訂立不動產買賣契約，被上訴人出賣台南縣○
○鄉○○段四一六、四一九地號土地全部予上訴人，其中上訴人尚有價金尾款一百五十五萬四千七百四十七元九角未給付。
㈢以上二契約扣除買賣標的崁腳段四三三－五、四三三－六地號土地應有部分各
十萬分之一九一六所有權未移轉予上訴人之價款，合計上訴人尚有一千一百九十二萬五千三百二十七元之尾款未給付被上訴人㈣訴外人林祖亮、翟鴻祥、王家宇、王家敏、林應昌等五人據以同上開二契約主
張上訴人向其等買受之同段四三三、四三三－二、四三三－三、四三三－四、四０四地號等土地，未付買賣價金尾款，訴請給付，經本院以八十五年度重上字第四五號判決上訴人敗訴確定。
四、查上訴人已自認七十六年契約及七十七年契約各尚有部分價金尾款未給付被上訴人，以上二契約扣除買賣標的崁腳段四三三－五、四三三－六地號土地應有部分各十萬分之一九一六所有權未移轉予上訴人之價款，合計上訴人尚有一千一百九十二萬五千三百二十七元之尾款未給付被上訴人，但以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：⑴上訴人抗辯稱被上訴人未依七十六年契約書第三條第三款約定之期限點交系爭買賣土地予上訴人，被上訴人之尾款請求權已經放棄，自不能再向上訴人為請求，是否可採？⑵系爭二不動產買賣契約之買賣標的之土地上是否有丙○○等人主張占有之租佃耕作權存在事實？是否有無主墳墓尚未遷移？⑶上訴人主張為同時履行抗辯是否可採？等項。
五、本院查：
（一）關於七十六年契約之買賣標的即台南縣○○鄉○○段四三三－一、四三三－五、四三三－六地號土地部分：
㈠依七十六年契約書第三條第三項約定：「尾款應於七十七年十月三十一日以
前彈藥庫遷移完畢能點交不動產時交付，甲方（即上訴人）不得提任何異議，否則乙方（即被上訴人）自願放棄請求交付尾款，地上物全部交由甲方自行處理，一切使用受益權歸由甲方所有，乙方不得主張任何權利絕無異議」（見原審八十九年度補字第四三三號卷第五頁正面，兩造對此有不同斷句主張，但經比對上開契約所載，應為上文所示）。查彈藥庫部分已於七十七年間遷移，為上訴人所不爭（見另件原審八十四年重訴字第一六０號卷第一四
二、一四三頁）。而上訴人自承系爭土地是管理，沒有使用等語（見原審八十四年重訴字第一六０號卷第一五六頁），參諸上開七十六年契約第三條第三項約定「：：，地上物全部交由甲方自行處理，一切使用受益權歸由甲方所有，乙方不得主張任何權利絕無異議」，堪認系爭土地應已交付（但不包括被丙○○等人占用部分及未遷移墳墓部分，詳如後述），否則上訴人如何能加以管理？又如何願意繼續支付尾款（按尾款依第三條所載扣減第一期之定金、第二期申報增值稅時應付之價款外，其尾款總數應為六千六百九十六萬五千八百四十五元，參見本院八十五年度重上字第四十五號判決第十八頁第七行）中之三千六百十九萬五千九百二十二元予被上訴人之代理人王友濤？則上訴人抗辯因被上訴人未能於契約約定之七十七年十月三十日以前點交並交付土地管領，被上訴人已喪失尾款交付請求權，上訴人自得拒絕尾款價金之給付云云，即無足採。
㈡上訴人主張系爭四三三－一地號土地，係由訴外人丙○○等親族自日據時代
起占有至今，尚未遷讓等情，已經證人丙○○、乙○○、丁○○○於本院上訴審證稱「：：從日據時代我其父親就有耕作，：：那時是墓地（集義公司作善給人當墳墓），集義公司有向我們收地租，：：我們耕作的部分約有幾十甲的，現在都種植水果，我們三人一起做的，：：他們要買賣也沒有告知我們」等語在卷（見本院上字卷第一０一－一０二頁）；丙○○另於九十三年六月二日本院會同兩造及測量員勘驗測量系爭土地時稱「（台南縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○○號房屋）在民國八十三年間開始有設籍居住，之前也有使用土地、種植綠竹筍、芒果樹等農耕作物：：（住處所）向集義公司租來的：：林秩菜與他們訂立租賃土地契約，我是林秩菜後代」等語（見本院更字卷第二五七－二六０頁），及卷附系爭四三三－一地號土地上仍有訴外人丙○○等占有使用之磚造、木造房屋等照片廿六張（見本院更字卷第二八五－三００頁）與現場複丈成果圖（見本院更字卷第三二三－三二四頁之複丈成果圖及本院八十五年重上字第四五號卷附之複丈成果圖，影本見本院更字卷第一八一－一八三頁）可證。此外復有丙○○之先人林秋榮與台南集義有限公司於三十七年二月十五日訂立之耕地租賃契約書影本及且丙○○復於八十年四月一日以出租人台南集義股份有限公司拒絕受領其給付之租金二萬元，而向台南地方法院提存之八十年度存字第四七五號提存書影本在卷可參（見本院上字卷第一一二－一一三頁），足徵上訴人主張系爭四三三－一地號土地一直由訴外人丙○○等占有使用中，為可採信。被上訴人雖否認上開林秋榮與台南集義有限公司於三十七年二月十五日訂立之耕地租賃契約書為真正，並稱該契約書上之「台南集義有限公司」與被上訴人係不同之人等語。惟查，證人丙○○、乙○○、丁○○○已證稱自日據時期起其父已在該處耕作迄今，且系爭四三三－一地號土地上確有丙○○等占有使用之磚造、木造房屋存在，有照片及現場複丈成果圖及丙○○復等使用該地應付租金二萬元經向法院提存之提存書佐證，足徵系爭四三三－一地號土地一直由訴外人丙○○等占有使用中，如前所述，被上訴人上開抗辯，縱使為真，亦不能推翻系爭四三三－一地號土地一直由訴外人丙○○等占有使用之事實。
又系爭四三三－一地號土地中仍有多座墳墓未遷移之事實，已經本院於九十三年六月二日會同兩造及測量員勘驗測量屬實，並有九十三年六月廿四日複丈成果圖所示編號、、部分為墳墓區及卷附照片多幀可稽（見本院卷第一九四－二０三頁，第二六八－二七二、三二三－三二四頁）。
從而，上訴人主張系爭四三三－一地號土地為訴外人丙○○等占有使用、其上有地上物及多座墳墓未遷移等情，為屬可採。
㈢本件買賣標的之崁腳段四三三－五、四三三－六地號土地尚有中華民國所有
，應有部分各十萬分之一九一六之所有權尚未移轉登記於上訴人，此有卷附系爭四三三－五、四三三－六地號土地登記謄本可參（見本院卷第九五、九六頁），亦為兩造所不爭，堪信屬實。按民法第三百四十八條規定：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務」，同法第三百五十五條至第三百五十八條亦規定物之出賣人應負責物之瑕疵擔保責任，即擔保於危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
查，被上訴人於本件訴訟中已就上開仍為中華民國所有之應有部分土地尚未移轉予上訴人部分之相對比例之價金撤回原請求，為兩造所不爭。經查，被上訴人既未就該系爭四三三－五、四三三－六地號土地應有部分各十萬分之一九一六之所有權未移轉於上訴人部分之價金為請求，且該二土地上復未有第三人占有或未遷移之墳墓，自不生上訴人所謂同時履行抗辯之情事，此部分自不能為同時履行抗辯之宣示，並此敘明。
（二）關於七十七年契約之買賣標的即台南縣○○鄉○○段四一六、四一九地號土地部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二
百七十七條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號分別著有判例可資參照。
查被上訴人主張已將上開土地交付上訴人管領；然為上訴人所否認。則此部分被上訴人之主張為有利於其本人之事實，被上訴人自有舉證證明確已於何時將上開土地交付上訴人管領之責。查七十七年契約係兩造於七十七年五月十八日所訂立，於契約成立日買主（即上訴人）支付一千七百萬元，其餘款項分二期，即「約定於七十七年六月六日付一千七百萬元」，「其餘尾款，本宗出賣地、地上墳墓全部遷移及彈藥庫遷移完畢，將雜物清理后結清，期限自本日起二年內」，另載「不動產交付日期：七十七年六月六日」，為該契約書第三條及第五條所載明。經查，依七十七年契約所載簽約日期是「七十七年五月十八日」，契約第五條載「不動產交付日期：七十七年六月六日」等順序以觀，則兩造於七十七年五月十八日簽約時顯然被上訴人尚未將系爭土地交付上訴人管領，至於契約第五條載「不動產交付日期：七十七年六月六日」，應係約定交付買賣標的之日期。且上訴人曾委任 陳照雄 律師於八十一年十一月廿五日代函催被上訴人速將將爭土地交付上訴人管領之信函影本，被上訴人當時之代理人並於回復信函中承認已收到該催告函在卷可憑（見本院更字卷第一九六－一九七頁），更可佐證上訴人主張被上訴人未將系爭土地交付其管領非虛。上訴人既否認被上訴人有將上開土地交付予上訴人管領，依上開法條規定及判例之旨，被上訴人自應舉證證明確已於何時將上開土地交付上訴人管領之責，但被上訴人未能舉證以實其說，自難認被上訴人確已將上開土地交付予上訴人管領為可採。
㈡又依兩造七十七年契約第三條第二款約定：「餘尾款本宗出賣地地上墳墓全
部遷移及彈藥庫遷移完畢，將雜物清理後結清，期限自本日起二年內」，被上訴人自應依上開約定之期限將系爭土地上墳墓全部遷移及彈藥庫遷移完畢，將雜物清理後，並完成點交予上訴人管領，方為履行其出賣人之義務。惟查，上訴人主張系爭四一六地號土地上仍有數座墳墓未遷移，並提出照片二紙為證（見本院更字卷第三００頁），又被上訴人於九十三年八月四日本院準備程序時已自認「（對上訴人主張四一六地號上現尚有墳墓三門，有何意見）我僅知上面有一門墳墓，不知有三門」、於九十三年九月一日準備程序亦自認「四一六地號：：從外面看，可以看到兩門墳墓，裡面如何，我不知道：：」（見本院更字卷第三０五、三二九頁）。由上開證據足證，上訴人抗辯系爭土地尚有墳墓未遷移之事實為可採。
㈢從而，上訴人抗辯被上訴人並未於約定期限完成系爭土地墳墓之遷移並完成土地之點交，致上訴人不能為系爭土地之使用收益，應屬可採。
（三）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文；次按「因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，即非依債務本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者外，在他方補正前，非不得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付」，復為此次最高法院九十二年度台上字第二０三五號判決發回所指明（見本院更字卷第廿四－廿五頁）。
查系爭二契約扣除買賣標的崁腳段四三三－五、四三三－六地號應有部分各十萬分之一九一六所有權未移轉予上訴人之價款，合計上訴人尚有一千一百九十二萬五千三百二十七元之尾款未給付被上訴人，為兩造所不爭執，已如前述，上訴人自負給付上開款項予被上訴人之義務。又查，被上訴人就七十六年契約之四三三－一地號土地上仍為訴外人丙○○等占用，其上有建物及多門墳墓未遷移；就七十七年契約之系爭四一六、四一九地號土地尚未交付上訴人管領，四一六地號土地上亦有數門墳墓未遷移，從而上訴人援引同時履行抗辯權，尚非無據。
六、綜上所述，被上訴人依據系爭二買賣契約請求上訴人給付買賣價金尾款在一千一百九十二萬五千三百二十七元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年一月十八日起（參見原審九十年度重訴字第卅三號卷第七頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，核屬正當，原審就此部分予以准許，核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並非有據，應予駁回。惟本件買賣為雙務契約，兩造互負給付義務，被上訴人仍未將系爭四三三－一、四一六、四一九地號土地上之地上物除去，並將土地交付上訴人前，上訴人為同時履行抗辯主張為屬可採，本院即命於上訴人於為上開給付時，被上訴人應為同時履行之判決。
又上訴人 陳明 願供擔保請准免為假執行，經核並無不合，併酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人另主張，因被上訴人就系爭買賣標的物之交付未依債之本旨履行，明顯違反契約履行義務，上訴人依土地法第一百零五條、第九十七條規定計算對被上訴人（自七十七年起至九十二年十二月止）至少有一千九百餘萬元之相當於租金之損害賠償請求權存在，上訴人併為抵銷之抗辯云云。查上訴人就此部分並未提起反訴，難認被上訴人就此對上訴人負有何債務，其主張併為抵銷抗辯，即無足取。末查，本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法或舉證，經審核後於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十月五日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十三年十月八日~B法院書記官侯瑞富