裁判字號：最高法院90年台非字第382號刑事判決
裁判日期：民國90年11月22日
裁判案由：盜匪(違反槍砲彈藥刀械管制條例)
最高法院刑事判決九十年度台非字第三八二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告盜匪（違反槍砲彈藥刀械管制條例）案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十四年十二月十九日第一審確定判決（八十四年度重訴字第四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第六六五三、六六五四、九九○七、一二九八○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於主刑諭知甲○○累犯違背法令部分撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴脅迫致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查被告甲○○曾於民國八十三年間，因重傷未遂、恐嚇未遂等案件，經法院定應執行刑及減刑為有期徒刑九月，執行至八十一年九月五日。翌日又接續執行被告於八十年間另犯煙毒罪所判之有期徒刑三年，至八十二年十二月八日假釋出獄，其假釋期間須至八十四年八月十九日始屆滿（刑期執行完畢日期：八十四年九月四日），有台灣高等法院八十年度聲減字第三一五一號刑事裁定，台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書（八十一年執字助第一八○號、八十一年執崇字第一一二一號）、台灣雲林監獄函、台灣雲林監獄報請撤銷假釋報告表、台灣高雄地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表附卷足稽。原確定判決既認定被告於八十四年二月中旬至同年三月二十八日止，犯盜匪、槍砲彈藥刀械管制條例等罪而判處罪刑，其犯罪時間適在假釋期間，前案所受有期徒刑不能認已執行完畢。依首開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。本件原確定判決論處被告甲○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴脅迫致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑十一年，褫奪公權六年。其中關於累犯部分之判決理由，係以被告於七十八年間，因重傷害等罪，經法院判處有期徒刑一年六月，經減刑為有期徒刑九月確定，而於八十一年九月五日執行完畢，又於八十四年二月中旬起三月二十八日止再犯盜匪罪為其論據。然查被告於八十年間，因犯重傷未遂罪、恐嚇未遂罪，經台灣高等法院裁定減刑後定應執行之刑為有期徒刑九月。執行至八十一年九月五日，因其於八十年間另犯煙毒罪經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年確定，乃自八十一年九月六日起接續執行至八十二年十二月八日假釋出獄；假釋期間至八十四年八月十九日始告屆滿（刑期執行完畢日期：八十四年九月四日），此有各該刑事案卷、執行指揮書、撤銷假釋報告表、台灣高等法院檢察署刑事資料查註紀錄表附卷可考。揆諸首揭說明，被告於假釋期間內即自八十四年二月中旬起至三月二十八日止分別與另案被告 陳正義 、 蔡文賢 、 姚一輝 、呂明輝、 莊仁德 、 徐福康 、 蘇炳偉 、 劉德旗 等人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，以原判決附表㈠所示槍彈為犯罪工具，對被害人 楊瑞岸 等人施以強暴或脅迫致使不能抗拒，而劫取其財物，再犯本件盜匪罪，自不符累犯之要件。乃原判決未予細察逕依刑法第四十七條以累犯論，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於主刑諭知被告累犯違背法令部分撤銷。另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第二項、判決如主文。
中華民國九十年十一月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十八日