裁判字號：臺灣高等法院91年重上國字第8號民事判決
裁判日期：民國91年08月28日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十一年度重上國字第八號
上訴人甲○○被上訴人陸軍總司令部訴訟代理人 臧百曄 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月六日臺灣桃園地方法院九十年度國字第一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千零十三萬一百九十元，及自八十九年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、按服從特別權力關係之人亦屬「人民」，自得適用國家賠償法第二條第二項之規定：
㈠國家賠償法第二條明文規定受侵害者要屬「人民」，國家即應負擔損害賠償責任，並未就人民之資格作任何限制。
㈡次按「：：有服從特別權力關係之人，其本身亦屬人民，故於其執行公務時，
受其他執行公務、行使公權力之公務員故意或過失不法之侵害，自得依國家賠償法之規定請求國家賠償。」，最高法院八十七年台上字第六號判決參照；另「國家賠償法第二條二項：：而人民之意義，不限與公權力主體相對之人民，縱係公務員、軍人本身，其與損害事故之關係，係處於公權力執行之關係，亦屬此之人民，均有請求國家賠償之適用。」，臺灣高等法院臺中分院八十八年上國字第八號判決亦足參考。
㈢法條使用「人民」一詞，已不能因襲舊日之理論，解釋為隸屬於「特別權力關係」下之個人，並非人民，而排除於國家賠償之外：
⒈由國家賠償法之立法由來可得，該法之適用主體及於全體人民：
國家賠償法第一條既明白宣示該法之授權母法為中華民國憲法，其法條規定及解釋適用絕不能牴觸母法之相關規定，亦即應遵守中華民國憲法保障人民自由權利之基本原則，不應未經授權而限制國家賠償法適用之主體及對象。
⒉國家賠償法第二條第二項既未明文限制適用之主體，自不能排除處於特別權力關係下之人民於外，而應包括全體人民：
按所謂特別權力關係理論與憲法所欲建構之現代民主法治國家理念不符，抹煞若干特別權力關係中之個人法的地位，故晚近已有學者主張不應再使用特別權力關係之名稱。我國司法實務對於傳統特別權力關係之藩籬突破，先後有大法官釋字第一八七號、第二Ｏ一號、第二四三號、第二六六號、第三一二號、第三三八號、第三八Ｏ號、第四五九號、第四八三號解釋等實務見解可資參照，學者則就特別權力關係之內函及新概念闡釋如下：為維持公務有效運作，所謂「特別規則」的存在，仍然不可避免：：惟必須符合兩項要件：一係目的合理，一係構成公務員基本權利限制之重要事項，仍受「法律保留」原則之支配。上開學說與我國憲法第二十三條規定完全相符，故若欲限制人民基本權利，須由立法者以法律明文規定，此不因人民處於一般地位或特別權力關係之下而不同，是屬現代法治國家之基本原則。
二、原判決以上訴人與被上訴人間之關係屬特別權力關係，與一般人民與國家發生一般權利義務關係不同，並非國家賠償法第二條第二項前段規定之「人民」，自無該法適用之餘地云云，顯與前開法律規定、實務運作方向及學說見解完全相違。
三、國家賠償法第二條第二項關於公務員執行職務致侵害人民權利之規定，適用解釋之重點應置於自由權利一詞之解釋，而非人民。如鈞院就軍人是否為國家賠償法第二條第二項所規定人民所包括，於適用法令上仍認有所疑義，請聲請司法院大法官會議解釋，並裁定停止本件訴訟程序。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提民事判決二份及 吳庚 著「行政法之理論與實
用」節本三份、司法院大法官釋字第四三○號解釋一件、董保城著國家責任法節本二份、吳庚著行政法之理論與實用節本、司法院大法官釋字第三七一號解釋暨理由書各一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人所提上證一、二判決與本件事實不同，該二判決之基礎事實均是執行職務有過失，然本件並非執行職務有何過失，而是個人突發性的行為所引起之損害。
二、至於上證四所引用學者之見解，該著作第二百十一頁亦說明其見解目前為我國司法實務上所不採。
三、被上訴人之法定代理人已於民國九十一年一月二十九日由 陳鎮湘 變更為 霍守業 ，並聲明承受本件訴訟且追認本件之前之訴訟程序。
叁、證據：援用原審所提證據。
理由
一、被上訴人之法定代理人已於民國九十一年一月二十九日由陳鎮湘變更為霍守業，並聲明承受本件訴訟且追認本件以前之訴訟程序，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊原服役於被上訴人轄下陸軍一一九旅步三營營部連二級廠擔任一兵，於八十八年六月七日因颱風過境後警報解除，該連少尉排長 許朝陽 集合人員將排列防颱之車輛歸回定位，因駕駛兵 楊少全 發動二、五噸載重車屢試均無法發動，在旁之一兵 游文良 見狀乃自告奮勇上車協助發動引擎，因非駕駛兵，且不熟車況，於跳上車外踏板後立即旋轉車鑰，未注意伊正經過車前，亦不知該車已入擋，致使該車因驟然發動而衝越固定枕木，並撞及車前方之伊，造成伊受有重傷害，並因而減少勞動能力及受有精神上之重大痛苦。依國家賠償法第二條第二項規定，被上訴人應負國家賠償責任，惟為被上訴人所拒，爰起訴請求被上訴人賠償伊損害及慰撫金共新台幣（下同）一千二百十三萬一百九十元，嗣於本院減縮請求為一千零十三萬一百九十元（即不能工作損失為七百十三萬一百九十元、精神慰撫金由五百萬元減縮為三百萬元）並加計法定遲延利息等語。
被上訴人則以：上訴人本係軍人，與伊之間係軍人與國家間之特別權力關係，對其受傷，已有軍人撫卹條例等特別法予以補償，自不能再適用國家賠償法。又縱認本件可得適用國家賠償法，惟因訴外人游文良並非駕駛兵其見駕駛兵楊少全無法發動車輛乃主動上前幫忙啟動車輛，是個人突發性之行為所引起之損害並非執行公務之公權力行為，亦不符國家賠償法之要件，上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：伊原服役於被上訴人轄下陸軍一一九旅步三營營部連二級廠擔任一兵，於八十八年六月七日因颱風過境後警報解除，該連少尉排長許朝陽集合人員將排列防颱之車輛歸回定位，因駕駛兵楊少全發動二、五噸載重車屢試均無法發動，在旁之一兵游文良見狀乃自告奮勇上車協助發動引擎，因非駕駛兵，且不熟車況，於跳上車外踏板後立即旋轉車鑰，未注意伊正經過車前，亦不知該車已入擋，致使該車因驟然發動而衝越固定枕木，並撞及前方之伊，造成伊受創傷性橫隔膜疝氣併氣血胸、右側輸尿管破裂、膀胱及尿道破裂、骨盆骨折等重傷害之事實，業據提出三軍總醫院出具之診斷證明書二件為證（見一審卷九頁至十頁），且為被上訴人所不爭，應堪信實。
至上訴人主張：伊受前開重傷害，並因而減少勞動能力及受有精神上之重大痛苦，依國家賠償法第二條第二項規定，被上訴人應負國家賠償責任，惟為被上訴人所拒，故起訴請求被上訴人賠償伊損害及慰撫金共一千二百十三萬一百九十元，嗣於本院減縮請求為一千零十三萬一百九十元並加計法定遲延利息等語，被上訴人則以上開情詞置辯。查：按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段定有明文。足見是否構成國家賠償責任，應具備：⑴行為人須為公務員、⑵須為執行職務行使公權力之行為、⑶須係不法之行為、⑷須行為人有故意過失、⑸須侵害人民之自由或權利、⑹須不法行為與損害之發生具有相當因果關係之要件，始足當之。而所謂人民，乃指應受公權力支配之一般人民，即指居於國家主權作用下之一般統治關係者而言。至於特別權力關係（特別服從關係）中處於相對人之地位者，乃指國家或公共團體等行政主體，基於特別之法律原因，在一定範圍內，對相對人有概括之命令強制之權利，另一方面相對人即負有服從義務，此與國家基於主權之作用，對其管轄所及之一般人民行使公權力，與人民發生一般權利、義務關係者不同，應非國家賠償法第二條第二項前段所謂之「人民」。是以，國家賠償法係以一般人民為保護對象之法律，此觀該法第二條第二項之文義自明。而軍人對國家依法律之規定係立於特別權力服從關係，並非一般人民，其因公意外死亡或傷殘，既有軍人撫卹條例及其他因其特殊身分制定之法令，可對其本人或遺族加以撫卹或補償，自無國家賠償法之適用（最高法院九十年度台上字第三七一號判決要旨參照）。本件上訴人原為被上訴人所屬陸軍一一九旅步三營營部連二級廠士兵，於前開時地在營區內發生意外所致之重傷害，為兩造所不爭。依上開說明，上訴人與被上訴人間之關係，即屬特別權力關係（特別服從關係），與一般人民與國家發生一般權利義務關係者不同，並非國家賠償法第二條第二項前段所謂之「人民」，自無國家賠償法適用之餘地，況上訴人於前開營區內發生意外所致之重傷害，係因訴外人即並非駕駛兵之游文良見駕駛兵楊少全無法發動車輛乃主動上前幫忙啟動車輛，是個人突發性的行為所引起之損害並非執行公務之公權力行為。準此，上訴人所受前開重傷害既係一兵游文良個人突發性之行為所引起之損害，並非執行公務之公權力行為所致，亦不符合上開國家賠償法第二條第二項國家應負損害賠償責任之要件甚明。另上訴人所受前開意外傷害因符合軍人撫卹條例第八條第二項所規定之因公傷殘，國防部除由軍醫院予以免費治療外已另依上開規定給予撫卹，其金額共計四萬八千九百七十八元等情，有陸軍步兵第一一九旅慰助金一覽表、簽呈、收據等件在卷可稽（見一審卷一二三頁至一三○頁），附此說明。
從而上訴人依國家賠償法第二條第二項之規定，請求被上訴人賠償一千零十三萬一百九十元並加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
至上訴人請求本院聲請司法院大法官會議解釋就軍人是否為國家賠償法第二條第二項所規定人民所包括，並裁定停止本件訴訟程序一節，查本件適用上開法律並無疑義，故上訴人此部分之聲請即核無必要。另兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年八月二十八日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官林金吾法官楊豐卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月二十九日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。