裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1562號刑事判決
裁判日期：民國99年08月17日
裁判案由：誣告
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1562號上訴人即被告甲○○上列上訴人因誣告案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4693號，中華民國99年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第32461號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知乙○○於民國97年7月30日21時30分許，在臺北縣○○鄉○○○路○號「 米琪 汽車旅館」108號房，與其為性交行為時，並未違背其意願，竟意圖使乙○○受刑事追訴處罰，於97年8月1日17時41分許，在臺北縣政府警察局婦幼警察隊，向有偵查犯罪權限之承辦員警 王麗蓉 、 朱穎嫺 虛構：乙○○於97年7月30日晚間，在臺北縣○○鄉○○○路○號「米琪汽車旅館」房間內，違反其意願，以性器官插入其性器官之方式，對其強制性交得逞等情節，而誣告乙○○涉犯強制性交罪嫌。嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，認乙○○所涉刑法第221條第1項強制性交罪嫌，犯罪嫌疑不足，惟因認與乙○○另於同日在「米琪汽車旅館」
108號房，因故與甲○○發生爭執拉扯，致甲○○受有左頸部、左前胸部、雙手抓痕傷勢之傷害行為，經檢察官於97年12月24日以97年度偵字第30080號聲請簡易判決處刑部分，係屬一行為觸犯數罪名，而不另為不起訴處分，又上開乙○○傷害甲○○部分，於98年3月11日繫屬臺灣板橋地方法院98年度簡字第1790號審理後，經該法院改依通常訴訟程序以98年度易字第1178號審理，於98年7月27日判決乙○○無罪，於98年8月10日確定。
二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3雖有明文。然所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院96年度臺上字第3827號、97年度臺上字第1373號判決參照）。而前揭不論係本案或他案在檢察官偵查時作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟如具有傳聞法則例外情形時，仍有證據能力。查告訴人乙○○於前案妨害性自主案件檢察官偵查及法院審理時，係以被告身分而為陳述，縱未命具結，依前揭說明，為檢察官、法官調查證據職權之行使，當無違法可言，又被告知乙○○於前案妨害性自主案件警詢、檢察官偵查時所為陳述係屬審判外之陳述，惟被告於原審準備程序表示對於證據能力不爭執（見原審卷第16頁），於本院審理時迄言詞辯論終結前均未聲明異議爭執其證據能力，且未聲請傳喚該證人到庭結問以行使其反對詰問權，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引其餘供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告於本院表示無意見，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告矢口否認有誣告犯行，辯稱：乙○○確有性侵伊，其未被起訴係因證據不足，而非伊誣告；乙○○若沒有性侵伊為何要拿5萬元給伊；伊是一個基督徒，乙○○當時說他很累想要休息一下，伊相信他，中間並有拉扯的動作，伊有斥責也有嚴厲的拒絕，並有提醒他是有家庭的人不要犯這種錯，伊跟乙○○不熟，他不應該這樣欺負伊；乙○○中間有停下來，伊想他會恢復理智，但之後還是強暴伊；伊沒有跟乙○○有性交易的話語，乙○○完全違背伊的意願云云。
三、本院查：㈠被告對其於97年8月1日17時41分許，在臺北縣政府警察局
婦幼警察隊，向有偵查犯罪權限之承辦員警王麗蓉、朱穎嫺指訴乙○○有於97年7月30日晚間，在臺北縣○○鄉○○○路○號「米琪汽車旅館」108號房內，違反其意願，以性器官插入其性器官之方式，對其強制性交得逞等語，而對乙○○提出強制性交告訴一節坦承屬實，且有上開警詢筆錄在卷可稽，被告於有偵查犯罪權限警員對其製作筆錄時，表示要對乙○○提出妨害性自主告訴之事實，應可認定。
㈡證人乙○○坦承與被告在「米琪汽車旅館」發生性交行為，
惟供稱係得被告之同意，其於前案妨害性自主案件警詢時供稱：案發當日我和被告因有建案要談，在川瀨會館用餐後，我們往山上到文化大學看夜景，途中我對被告說我想親你，我就親被告，被告並未反抗，我就用手拉開她的衣服，親吻她的胸部，後來我覺得車上不舒服，就對被告說「去汽車旅館」，本來被告建議到三重薇閣汽車旅館，後來我開錯路開到五股交流道，就順著指標到「米琪汽車旅館」，進入108號房後，我們就先聊天，被告說我哥哥欠她很多錢，並說要搬離現在的家，我問被告要花多少錢，被告回答說約200萬元至300萬元，後來我就沒說話並先進浴室洗澡，洗完澡後我圍著浴巾出來，並親吻她摸她胸部，被告對我說如果弄壞她的衣服要賠，我就讓她自己脫下2件衣服，再由我脫下她的胸罩，後來被告嫌我口臭，就沒吻她嘴，我就親吻被告臉部、胸部，要再往下親吻她下面時，被告不讓我往下親，並叫我繼續吸吮其乳房，親一陣子後，我就以手指插入她的生殖器官，接著想跟被告做愛，但被告不同意，我心想可能是價錢未談妥，就回到前述在川瀨會館所談論的案件內容，我對被告說我的行情價是20萬，但我的成本是10萬，被告就說其他10萬她全部都要，基於此點我就說我先付5萬給你，然後被告才去洗澡，洗完澡後被告圍著浴巾躺在床上，並將髮夾拿下交給我，在發生性關係前，被告叫我要戴保險套，結果我找不到保險套，故我就未戴保險套直接發生性行為，過程不到2分鐘我就射精結束，事後她發現我未戴保險套，就捶我說她很容易懷孕，後來我們就穿好衣服離開。而車子離開汽車旅館後，我○○○鄉○○路○○號前停車，到對面7-11超商提領2萬元，領完後就送被告回家，在被告下車前，我就將該2萬元連同我身上的3萬元，共計5萬元交給被告，並看者被告走入巷內後，我才駕車離開等語（見臺灣板橋地方法院檢察署97年偵字第30080號卷第4頁至第9頁）；於檢察官偵查時除為相同之陳述外，另供稱：被告洗完澡後，跟我說她和我這樣會不會對不起我太太，還問我是否有跟太太以外的人性交，後來被告約有3通電話進來，她都有接聽，我感覺對方是個男子，她還跟對方說她已經回到家，要睡覺，被告當時是坐在床邊講電話，她講完第3通電話時，我問被告是否要關機，她沒有理我，我們就躺上床，被告要求我戴保險套，因為被告的腳沒有張開，我就說我要生氣了，並作狀要離開，被告就自行把腳張開，我並沒有抓住她的腳，之後我就以下體插入她下體方式與被告性交，整個過程中被告都沒有拒絕等語（見同上偵查卷第217頁至第220頁），其先後陳述一致，並無何瑕疵矛盾之處，參以被告當日確有攜帶二支行動電話，其號碼分別為0982xxxx81、0927xxxx88，為被告所自承，而0982xxxx81、0927xxxx88號行動電話當日21時52分、23時1分，分別有0989xxxx65、0917xxxx68號行動電話撥入之受話紀錄，通話秒數各為26秒、59秒；同日21時32分、22時56分，亦有分別撥出予0922xxxx00號、0917xxxx68號行動電話之發話紀錄，通話秒數為分別3分23秒、1分32秒，其受話、發話之基地台地點均係在臺北縣○○鄉○○路及中興路之事實，有和信電信股份有限公司及亞太電話股份有限公司提供之通聯紀錄資料可稽（見同上第30
080號偵查卷第39頁、第154頁，原審卷第23頁、第118頁），此與乙○○所陳述被告有接聽電話之情相符，又依卷附「米琪汽車旅館」108號房之平面圖及內部陳設照片（見同上第30080號偵查卷第22頁至第25頁，原審卷第102頁至第
109頁）觀之，浴室與臥床間僅以透明玻璃隔間，床頭櫃上即電話可與櫃檯人員聯絡，而被告亦坦承乙○○確有進入浴室洗澡（見同上第30080號偵查卷第13頁，本院卷第37頁反面），如被告確不願意與乙○○發生性交行為，於乙○○進入浴室時，自可選擇離開或撥打電話予櫃檯求援或報警。再被告對於其有收受乙○○所交付5萬元之事實，亦不否認（原審卷第16頁，本院卷第38頁），且乙○○確有於同日23時34分許，在臺○○○鄉○○路○○號統一超商之自動櫃員機提款現金2萬元，與乙○○所述其有提領2萬元併身上之3萬元一併交付被告之情相符，亦有聯邦商業銀行桃園分行97年12月5日函附之交易明細及自動櫃員機裝設資料各1份在卷可稽（見同上第30080號偵查卷第243頁至第250頁），綜上事證，證人乙○○證述其係得被告之同意而與被告為性交行為，與事實相符而可採信。
㈢被告雖辯稱乙○○係違反其意願對其強制性交云云。惟查：
①被告於前案妨害性自主案件檢察官偵查時供稱：我和乙○○交情普通，平時與乙○○只有工作上聯絡，因為他有建築方面的專長，跟我從事的土地相關業務有關，案發前幾個月因為工作上的關係與乙○○比較有聯繫，案發當日在外雙溪那家餐廳用餐後，乙○○說想要到山上看看，我說好，後來在半途中乙○○突然減速說要看夜景，就把車停在路旁，叫我陪他下車看夜景，我說我不想，乙○○就在車上抽煙，後來乙○○說他想親我，我嚇一跳，跟乙○○說不可以，乙○○突然從駕駛座向我撲過來，抓住我的頭，想親吻我，我有閃躲，乙○○只有親到我側臉，之後乙○○再用手抓我胸部，我一直閃躲、抵抗，我跟乙○○說不要這樣，乙○○有暫停一下，又開始要親吻我、抓我胸部，我和乙○○又發生拉扯，我說千萬不可以這樣，乙○○就說不然去休息，我說不要，我要求乙○○載我回家，後來乙○○問我三重是否有汽車旅館，我心想趕快回三重，就敷衍乙○○，跟他說有，後來乙○○開錯路，開到五股，就開到「米琪汽車旅館」，我很生氣，問他為何要帶我到汽車旅館，乙○○說沒關係休息一下就好，當時乙○○已經將車子開進旅館，我不知道該怎麼辦，乙○○說他只要休息一下就好，我就跟乙○○說不能勉強我做我不想做的事，不可以碰我，乙○○有答應，我就跟乙○○一起進入該旅館等語（見同上第30080號偵查卷21
0、211頁），於前案妨害性自主案件原法院98年7月13日審理時供稱：「（辯護人問：在前往米琪汽車旅館前，被告是否有表示他要跟妳到旅館發生性關係？）他有問，但是我說不要」等語（見原法院98年度易字第1178號45頁反面），則依被告於前案妨害性自主案件中所述，其與乙○○既非熟識，乙○○復在前往米琪汽車旅館前對其有不軌之強吻舉動，被告係30餘歲心智成熟女子，於乙○○對其有強吻舉動且表明要載其前往汽車旅館發生性行為時，竟未加以拒絕，且於進入汽車旅館後，亦未向入口櫃檯人員求援，即隨同乙○○進入該旅館108號房內，實與常情有違。②被告於前案妨害性自主案件98年4月20日原法院訊問時陳稱：一進旅館房間約3分鐘後，乙○○就拉我的衣服，當時我是靠在床邊休息，乙○○在床邊的一個躺椅休息，我則以強硬的態度拒絕他，乙○○不聽就一直動手拉扯，拉扯了約10至20分鐘，後來他就去廁所，所以我就想說乙○○應該已經打消念頭了，等一下我就可以回去了，結果乙○○出來後仍一直拉扯我，當時我是坐在床邊休息，又拉扯了一段時間，乙○○就停下來，然後走到旁邊抽煙，我就跟乙○○講說絕對不能碰我，並且跟他說你有老婆和家庭，我跟你沒有任何關係，為什麼要這樣對我，而且你之前已經答應過我了，然後乙○○說他要拿5萬元給我當作土地介紹費，我說你不要給我錢也不要碰我，你可以去酒店找，我說完後以為他已經聽進去我說的話，就沒有再說話，而乙○○那時也去躺椅那邊休息，我就等他休息完畢，過了10多分後，乙○○從躺椅站起來又過來拉我並脫我的衣服，我就很生氣，拉扯了一陣子後，乙○○就強迫脫掉我的衣服，我被脫掉後就跟乙○○說我要去洗澡，就跑到浴室去了，我在浴室待了很長的時間約10幾20分，乙○○就進來拉我；乙○○是在第一次拉扯之後到浴室去洗澡，從洗澡完後他就只穿著一件內褲；乙○○就開始要強暴我，就先一直親我，我就一直閃等語（見原法院98年度簡字第1790號卷第23頁）。惟參諸前揭「米琪汽車旅館」108號房之內部平面圖及陳設照片可知，浴室與臥床之間僅以透明玻璃隔間，且床頭櫃即置有電話可與櫃檯人員聯絡，如乙○○確有強制被告發生性行為情事，被告於乙○○進入浴室洗澡時，可經由透明玻璃看到乙○○在浴室內之行止，其有充裕時間選擇立即離開房間或撥打床頭櫃電話向櫃檯人員求援，甚或以其使用之行動電話或親友求援或報警，然被告卻無為上開自保行為，其辯稱因為沒有想到乙○○會侵犯我等語（見原法院98年度易字第1178號卷第46頁至第48頁），顯然不實。③被告於案發當時有攜帶0982xxxx81、0927xxxx88行動電話，其於前案妨害性自主案件98年7月13日原法院審理時陳稱行動電話係放在包包，有接到幾通電話（見原法院98年度易字第1178號卷第46頁）；惟被告於檢察官偵查時則係指稱：進房間後，乙○○把他的外套和上衣脫掉，我就坐在床邊，背對乙○○，不想理乙○○，乙○○突然走過來我旁邊，開始拉我衣服，要親吻我，我一直閃躲，乙○○有親到我側臉，乙○○當時一直抓我頭、臉部，並把我壓在床上，要強脫我上衣，我有抵抗，之後乙○○要脫我裙子和內褲，我一直抓住，就與乙○○發生拉扯，我要求乙○○不要這樣，並跟他說已經答應我不能強迫我，乙○○不聽，脫掉我內衣，當時很混亂，我感覺乙○○對我上半身亂摸亂親，乙○○後來有親到我嘴巴，我跟乙○○說他嘴巴很臭，乙○○就到浴室刷牙，我就坐起來把我衣服穿好，乙○○到浴室時，我有想要逃跑，但我不知道該如何離開該處，因為車是乙○○的，當時我手機有響，我想接聽，但乙○○很快就從浴室出來，我一看他出來就把電話掛斷，我站著跟乙○○說他說話不算話，我想要回去，乙○○就突然把我壓回床上，要強脫我裙子及內褲，我跟乙○○發生拉扯云云（見300080號偵查卷第212頁），則係稱其看到乙○○從浴室出來即將電話掛斷，並無接到電話云云，先後供述已有不一，且查被告當天使用之0982xxxx81、0927xxxx88號行動電話之通聯紀錄，於當日21時52分、23時1分，分別有0989xxxx65、0917xxxx68號行動電話撥入之受話紀錄，通話秒數各為26秒、59秒；同日21時32分、22時56分，亦有分別撥出予0922xxxx00號、0917xxxx68號行動電話之發話紀錄，通話秒數分別為3分23秒、1分32秒，受話、發話之基地台位置係在臺北縣○○鄉○○路及中興路等事實，已如前述，顯見被告在該旅館10
8號房內，能自由使用行動電話通話，則其如確有遭被告強制性交之情，何以均未使用該行動電話向外求援？亦令人費解。④證人即上開0917xxxx68號行動電話使用人 林睿宏 於原審審理時證稱：我和被告當時是同事，也是交往2年之男女朋友，當日通話時並沒有什麼特別的內容讓我印象深刻，我只是覺得我要跟她講話，但她不想講等語（見原審卷第59頁），被告與證人林睿宏既係男女朋友關係，於被告所稱乙○○對其強制性交前確與林睿宏有通話聯絡，果被告確遭乙○○強吻、拉扯、脫衣，甚而欲強制性交等行為，何以被告在與證人林睿宏通聯過程中卻未向林睿宏求援？益證被告辯詞與事實不符。⑤又被告對於乙○○在車上確有交付5萬元乙節並不否認，且乙○○確有於同日23時34分許，在設置於臺○○○鄉○○路○○號統一超商之自動櫃員機提款現金2萬元，已如前述，如被告確曾遭乙○○強制性交，何以被告仍與乙○○同車離開米琪汽車旅館？甚且在車上靜待乙○○下車提款，並收受該筆5萬元之現金？凡亦均有悖於常情，被告事後辯稱5萬元係乙○○在其下車後將錢丟入其包包內云云，不足採信。⑥本案被告向警告訴後，經警採集被告和乙○○之DNA檢體送驗結果，認被告陰道棉棒DNA與乙○○之Y染色體DNA-STR型別相符，不排除其來自於乙○○；另被告所提供之衛生紙，經採樣在標示處之精子細胞層DNA-STR型別為混合型，研判混有被告與乙○○DNA之可能，固有內政部警政署刑事警察局97年10月15日刑醫字第0970121522號鑑驗書在卷足憑，惟此僅能證明被告與乙○○曾有性交行為之客觀事實，並不能據以證明乙○○確有以強暴、脅迫之手段對被告為強制性交之行為。另被告所提出之國立臺灣大學醫學院附設醫院97年7月31日所出具之診斷證明書，其上雖載有被告受有左頸部、左前胸部、雙手抓痕之傷害，而被告在前案妨害性自主案件於98年7月13日原法院審理時，雖陳稱係案發當日在旅館房間遭乙○○性侵害過程所造成云云，惟此部分業經原法院於98年7月27日以98年度易字第1178號判決乙○○無罪確定，有前案妨害性自主案件刑事判決書1份在卷可按，該診斷證明書亦不足據為乙○○有對被告為強制性交之證據。⑦綜上事證，被告於前案指訴乙○○對其強制性交云云，顯非事實。至被告在原審雖聲請傳喚證人 張文正 ，以證明案發後其情緒有很大之傷害等情，惟證人張文正於前案妨害性自主案件偵查時已到場結證：97年7月31日被告打電話給伊時有哭，並說遭人性侵害，情緒很激動，講話不太清楚等語（見同上第30080號偵查卷第235、236頁），惟被告在案發後之情緒為何，誠屬個人主觀判斷之範圍，且被告情緒如何表現，受諸多主觀、客觀因素影響，尚難以證人張文正事後觀察被告情緒反應，即作為有利被告之認定。㈣綜上事證，被告辯解乙○○係違反其意願而對其強制性交云
云，並非事實，不足採信。又被告聲請對乙○○實施測謊鑑定，惟本院認事證已明，此部分證據爰不予調查。
四、被告明知97年7月30曰21時30分在米琪汽車旅館108號房，乙○○並無違反其意願而與其發生性交行為，竟意圖使乙○○受刑事處分，虛捏事實，向有偵查犯罪權限公務員指訴乙○○對其強制性交，使刑事偵查程序妄為開始，核其所為，係犯刑法第169條第1項之誣告罪。
五、原審認被告誣告犯行事證明確，適用刑法第169條第1項，並審酌被告誣指乙○○涉有強制性交罪嫌，浪費國家偵查犯罪之資源，應予相當程度之非難，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、並無不良素行及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴仍執前詞否認誣告犯行，並以：其當時係選擇鎮靜、理性，安全脫身為先；其相信乙○○係一時的衝動，會因時間的拖延和理性的勸說而恢復其理智；又其對於米琪汽車旅館環境不熟，實在不知如何報警、求援；乙○○進浴室只有短短幾分鐘就出來，且曾守在樓梯邊的長椅子上，加上車子是乙○○的，鐵門也被關了，其要如何脫逃；當天其有喝酒，思緒混亂，要其如何應付此突發事件；若所有行為皆是兩情相悅，沒有抗拒掙扎，為何其身上會有傷害，難道必須發生危害生命的悲劇，才能證明被強暴；乙○○自述過程只有3分鐘就射精，何以在房間要耗時3小時之久云云，指摘原判決不當。惟查：被告辯稱乙○○對其強制性交云云，所為辯解不足採信之理由，已如前述。又乙○○與被告實際性交之時間雖甚為短暫（乙○○稱2分鐘即射精），惟 渠等 自進入米琪汽車旅館後，除為上開性交行為外，依證人乙○○所稱尚有談論案件、洗澡、休息等，則渠等在汽車旅館停留時間雖超逾實際性交時間甚久，然尚不足據為乙○○有對被告強制性交之論據。再被告雖於前案妨害性自主案件提出診斷證明書，以證明乙○○對其強制性交時其受有左頸部、左前胸部、雙手抓痕之傷害云云，惟查上開傷害難認與乙○○有關，為原法院98年度易字第1178號確定判決理由，亦不能以被告受有上開傷害，即認乙○○有對其為強制行為，被告此部分之理由亦屬無據，綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年8月17日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官陳春秋法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王宜玲中華民國99年8月18日