裁判字號：臺灣高等法院98年建上字第50號民事判決
裁判日期：民國99年08月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決98年度建上字第50號上訴人即附帶被上訴人鉅航營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 連銀山 律師被上訴人即附帶上訴人臺灣中油股份有限公司法定代理人 朱少華 訴訟代理人甲○○上列當事人間因給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年4月30日臺灣臺北地方法院98年度建字第8號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，經本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回鉅航營造有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，臺灣中油股份有限公司應再給付鉅航營造有限公司新台幣叁拾柒萬肆仟零伍拾柒元及自民國九十七年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
鉅航營造有限公司其餘上訴駁回。
臺灣中油股份有限公司附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）除確定部分外，由臺灣中油股份有限公司負擔百分之五十三，餘由鉅航營造有限公司負擔。
本判決第二項於鉅航營造有限公司以新台幣壹拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人即附帶上訴人臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）之法定代理人原為丁○○，嗣於本院訴訟繫屬中變更為朱少華，有民國（下同）98年10月6日經濟部經人字第09800670690號函影本附卷可參（見本院卷第105頁），茲朱少華依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人即附帶被上訴人鉅航營造有限公司（下稱鉅航公司）起訴主張：兩造於96年9月4日訂立工程契約（下稱系爭契約），由中油公司將其「石供中心八堵庫區P8、P9擋土護牆工程」（工程案號DAB0000000，下稱系爭工程）交予鉅航公司承攬，鉅航公司並已於97年3月26日完工。惟查，中油公司尚有4項工程款未給付，包括「回填原土夯實」計新臺幣（下同）13萬2,235元、「棄方（即棄土）」12萬元、「破損面敲除運離」144萬1,600元、「雜樹雜草清除運離」24萬1,631元，總計193萬5,466元。另依契約單價門細表第1頁項次
參、1.2.3.4.之約定，利潤及管理費按發包工款之6%比例計算，勞工安全衛生管理費按發包工款及發包料款之2%比例計算，環境污染措施費按發包工料款之0.5%比例計算，品管執行費按發包工款及發包料款之1%比例計算。上開4項工程款，均屬發包工款，故應按契約單價明細表項次壹、1.2.3.4.，即6%、2%、0.5%及1%，共9.5%加計利潤管理等費，即應加計18萬3,869元（1,935,466x9.5%=183,869）。因而中油公司就上述4項工程款，總共應給付鉅航公司211萬9,335元（1,935,466+183,869=2,119,335）。又，除前述四項工程款外，中油公司就其他無爭議部分，自認應給付鉅航公司工程款金額為752萬756元（已加計利潤管理等費在內），再加上上述4項工程款211萬9,335元，共計為964萬91元，此係尚未按物價指數調整之金額，依系爭契約第6條第㈠項第6款「物價指數調整」方式之約定，本件工程款應按行政院公共工程委員會96年3月9日工程企字第09600095000號函頒之「物價調整方式之參考範例」辦理，本工程於96年8月開標、97年3月竣工，原應調漲12.51%，扣減契約約定不計之2.5%，尚應調整10.01%，調漲10.01%後，應為1,060萬5,064元〔9,640,091x（1+10.01%）=10,605,064），而中油公司已付684萬3,200元，尚欠376萬1,864元未付（10,605,064-6,843,200=3,761,864），爰依承攬契約，請求中油公司給付上開金額之工程款及其法定遲延利息等情。原審判命中油公司應給付鉅航公司153萬3,335元，及自97年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回鉅航公司其餘之訴。鉅航公司僅就其敗訴部分中之206萬1,904元，聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回鉅航公司其餘之訴，及其餘假執行之聲請部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，中油公司應再給付鉅航公司206萬1,904元，並自97年8月30日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行；㈢訴訟費用由中油公司負擔。另中油公司亦對其敗訴部分提起附帶上訴，鉅航公司就此則答辯聲明：㈠駁回附帶上訴；㈡訴訟費用由中油公司負擔。
二、中油公司則以：關於「回填原土夯實」部分，鉅航公司迄未提出法規依據及合理之說明，其請求並無法源依據；又所提之原證㈢結算數量雖為4,699立方米，但係由鉅航公司自行填列、製作，然後經監造單位 凱頓 公司用印，惟凱頓公司並未同意其金額，而中油公司審核之結果，認為鉅航公司主張不實，並未增加工作量，自無給付問題；況達到100%回填原土夯實，係依系爭契約之「債務本旨」而為給付，並未超出範圍，不能以此追加工程款。關於「棄方（即棄土）」部分，本工程並無棄土之產生，自無該項費用，鉅航公司所附原證六之發票，並非真實；又系爭工程是否產生棄土，鉅航公司不能事後諉為不知；況系爭工程只是申請「棄土場證明」，而非「棄土」證明，鉅航公司本於其專業知識，應盡善良管理人的注意義務，不能把不該發生之費用，轉嫁給中油公司負擔；此外，縱然發生費用，係因可歸責於鉅航公司事由所造，應由該公司自行負擔費用，與中油公司無關。關於「破損面敲除運離」部分，由於第一次變更設計時已刪除契約單價表內「第11項破損面敲除運離」項目，另新增「破損面敲除」項目，則「第11項破損面敲除運離」之數量75立方米，已納入新增「破損面敲除」項目中，不應重覆計費；鉅航公司在其被證八有關「破損面敲除運離」之數量為零，即可得證；另據監造單位凱頓公司說明，該土石清理清運工作，已經包含在工程契約回填部分內，而且土石亦未搬運到「工地現場」以外之地，不能額外加計清運費用，鉅航公司之主張缺乏法源依據；此外，因敲除之土壤已就地掩埋，無「運離」之事實，才改為「破損面敲除」，其重新議價後之契約數量為913立方米，而單價為786元，其後累計完成數量為1,088立方米，總計為85萬5,168元，該項金額中油公司已給付，鉅航公司另行再予要求，實屬無稽。關於「雜樹雜草清除運離」部分，按照監造單位凱頓公司說明，契約單價表「第12項雜樹雜草清除運離」之施作面積皆須噴漿，而噴漿面積依雙方實際同意之數量為1,366立方米，但議價結果為1,460立方米，累計完成數量為1,919立方米，單價每立方米883元，總計169萬4,477元；至於雜樹雜草清除運離面積契約數量為1,200立方米，累計完成數量亦為1,200立方米，單價每立方米336元，總計為40萬3,200元；至於鉅航公司主張雜樹雜草清除面積應與噴漿面積相同，並不合理，蓋噴漿施工地點並非都有雜樹雜草，故不應追加工程款，而上開費用均已依約給付鉅航公司，鉅航公司不應事後片面推翻雙方議價結果等語，資為抗辯，並對鉅航公司之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由鉅航公司負擔。另為附帶上訴聲明：㈠原判決不利於中油公司之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，鉅航公司在原審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用，均應由鉅航公司負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造於96年9月4日訂立系爭契約，由中油公司將系爭工程交由鉅航公司承攬。
㈡系爭工程於97年3月26日完工。
四、兩造爭執要旨：鉅航公司請求：㈠「回填原土夯實」部分工程款132,235元有無理由？㈡「棄土」部分工程款12萬元部分有無理由？㈢請求「破損面敲除運離」144萬1,600元有無理由？㈣請求「雜樹新草清除運離」24萬1,631元有無理由？㈤依契約單價明細表第1頁項次叁1：2、3、4之規定請求利潤及管理費…等有無理由？㈥依系爭契約第六條第㈠項第6款「物價指數調整」約定增加給付，有無理由？茲分述之：
㈠「回填原土夯實」部分：
鉅航公司主張「回填原土夯實」之單價為每立方米265元，鉅航公司實作4,774立方米，應得工程款為1,265,110元等語，中油公司則抗辯鉅航公司實作之數量僅為4,275立方米等語。經查，依卷附系爭工程於97年3月24日填載之結算明細表（見原法院卷第46頁）所示，其註2已載明「回填原土夯實鬆方計＝4,275＋424＝4,699」，並經中油公司委任之監造單位凱頓公司用印確認，故不論夯實程度，回填原土之總體積為4,699立方米。中油公司抗辯：鉅航公司自認系爭工程夯實度僅90%，則縱認鉅航公司實作數量為4,699立方米，以其夯實度90%計算，亦不應追加工程款，鉅航公司自認無法依約做到100%之回填原土夯實，即非依債務本旨而為給付，其請求追加工程款112,360元即無理由等語。鉅航公司雖主張其在系爭工程未施作前，即曾提出施工計劃，其中第14頁「回填作業」1.明白記載：「...每層夯實厚度約30公分，以夯實機夯實，夯實度90%」，中油公司並無異議等語，有施工計劃<第二版>（見原法院卷第93頁）在卷可稽。惟查，兩造對於契約中就夯實程度並無約定等情，並不爭執，並有契約可按（見原審卷第45頁）夯實程度愈高，體積愈小；夯實程度愈低，體積愈大，影響報酬計算。上訴人既無證據證明工程慣例夯實度以90％為已足，依誠信原則應以100％計算，自不得因上訴人訂約後之施工計劃記載夯實度90％，即以90％為據。故本件實作之數量為4,275立方米（4,699－424）。至鉅航公司後雖主張此工項之實作數量為4,774立方米云云，並舉卷附97年3月14日之施工日報表（見原法院卷第113頁）為佐，然該施工日報表雖經中油公司委任之監工人員 吳崇銘 簽字，但其所載「回填原土夯實」之實作數量「4,774」既與前述97年3月24日製作之結算明細表所載實作數量「4,699」不符，而上訴人嗣後參與製作之結算明細表減少75立方米（4,774－4,699）有該結算明細表可按，被上訴人抗辯：該75立方米已計算在「破損面敲除」項下，「回填原土夯實」重複計算75立方米等語，應可採信。故以夯實度100％計算，重作數量為4,275立方米。
而此一工項之單價為每立方米265元，有契約單價明細表（見原法院卷第45頁）在卷可稽，依此計算此部分中油公司應給付之工程款為1,132,875元【計算式：265×4,275＝1,132,875】，此部分中油公司已給付1,132,875元，為兩造所不爭執，此部分鉅航公司不得再為請求。
㈡「棄土」部分：
鉅航公司主張雖鉅航公司實作棄土數量為0，但因系爭工程有棄方一項，且中油公司要求鉅航公司必須先取得合法棄土場證明，才准鉅航公司進行系爭工程之施作，故鉅航公司不得不花費12萬元取得棄土同意書後進行施工，此筆費用自應由中油公司負擔云云，中油公司則否認應負擔此筆費用。經查，兩造均不爭執「棄方」工項以實作實算計價，今鉅航公司實作棄土數量既為零，依兩造契約約定，鉅航公司即毋須給付任何工程款。雖鉅航公司主張其為取得合法棄土場證明而花費12萬元乙節，固據提出長威土石方資源堆置處理場同意書（見原法院卷第48頁）及統一發票（見原法院卷第49頁）為證，惟經原法院函詢新竹縣政府結果，該府函覆以：開立棄土同意書為協議委託案件之雙方先期承諾，惟核准與否仍得依工程主辦機關及申報案件之土資場主管機關核准備查為依據。經主管機關核准備查之案件，均依雙方承諾契約內容辦理，倘若因委託人之因素而有工程延遲未開工或撤銷申報案件，委託方是否應給付相關費用予受託方，則依雙方協議訂定之契約辦理，並無統一標準等語，有該府98年3月12日府工建字第0980031249號函（見原法院卷第144頁）在卷可稽，取得合法棄土場證明之費用係鉅航公司之成本，鉅航公司欲取得承攬報酬，本身須先支出必要成本，該成本與中油公司無關，中油公司應負擔者係承攬報酬；取得棄土場證明之費用不在兩造約定中油公司應給付之工程款範圍內，是鉅航公司請求中油公司給付此部分之費用，尚屬無據。
㈢「破損面運離」部分：
鉅航公司主張「破損面敲除運離」之單價為每立方米1,325元，原契約數量75立方米；因施工中，P9油槽旁石塊崩落，於96年11月14日經中油公司公司人員會同其委任監工之凱頓公司人員及鉅航公司公司工地主任勘驗丈量，落石量為1千立方米，同時協議此部分落石量之破除石塊單價合併於「破損面敲除運離」計算，嗣97年1月3日又有石塊崩落，經勘驗測量為100立方米，共計此工項實作數量為1,175立方米等情，固據提出96年11月14日之監工日報表（見原法院卷第51頁）及工期核算明細表（見原法院卷第52頁）為憑，惟中油公司抗辯稱：因挖方回填平衡無棄方運離，故第一次變更設計刪除「破損面敲除運離」項目，改為「破損面敲除」，其重新議價後之契約數量為913立方米，而單價為786元，其後累計完成數量為1,088立方米，總計為855,168元等語，亦有第(一)次工程變更標單詳細價目表（見原法院卷第111頁）及97年3月14日之施工日報表（見原法院卷第112頁）可稽，由於上開施工日報表之製作日期在前揭監工日報表之後，應認兩造於96年11月14日協議落石運離之工程款將合併於「破損面敲除運離」項目中計算後，於97年3月14日復達成新的協議，約定以「破損面敲除」工項取代原「破損面敲除運離」工項。鉅航公司雖主張：上開第(一)次工程變更標單詳細價目表僅約定「破損面敲除」部分之單價，並未包含「運離」部分之單價在內，中油公司曾同意運離費用於完工後再另行計算云云，證人即代表鉅航公司與中油公司議價之 王淑蘭 亦為相同之證詞（見本院卷第139至140頁），鉅航公司並舉證人乙○○即上弘企業社證實其確有幫鉅航將搬離至油槽旁之空地，約一百多公尺，但未搬出大門，並有其提出之證明書及發票3紙附原審卷可稽（見原審卷第101頁、127頁），中油公司雖不否認其真實性，然觀諸97年3月14日之施工日報表業經鉅航公司之工地主任 方三郎 簽名，而其上「破損面敲除運離」項目累計完成數量為0，另「破損面敲除」項目之累計完成數量為1,088，且未有任何關於「破損面運離」之工項，顯見中油公司抗辯兩造於議價時已合意以「破損面敲除」取代原有之「破損面敲除運離」，不應另計「運離」費用等語，應係屬實。又，鉅航公司對於石塊自落部分亦接敲除計價並不爭執（見本院卷第167頁），足見就「數量」部分，中油公司已作讓步，運離部分因短距離而約定不另計價，亦屬合理。從而，縱使鉅航公司確實有支出運離石塊之費用，依約中油公司亦無支付此部分費用之義務。至鉅航公司雖又主張依不當得利之法律關係請求中油公司給付此部分之金額，惟中油公司係基於契約受領鉅航公司提供之承攬勞務，並非無法律上之原因，是鉅航公司此一主張，亦無可採。從而，此部分中油公司應給付鉅航公司之工程款應為855,168元【計算式：
786×1,088＝855,168】。
㈣「雜樹雜草清除運離」部分：
鉅航公司雖主張「雜樹雜草清除運離」實作之面積，與「噴漿護坡」實作之面積相同，同為1,919.14平方米等語，乘以單價每平方米336元，應計工程款為644,831元，但中油公司僅付403,200元，短付241,631元等語。惟查，證人即系爭工程之監工人員吳崇銘於原審結證稱：原審卷第84頁圖上P8油槽部分所標示之「A＝1283M2」及P9油槽部分所標示之面積是噴漿護坡之面積，其雖包含雜樹雜草清除運離之面積，但兩者並不完全相同，雜樹雜草清除運離的面積就是合約數量，因為開工時就已經測量，完工後無法測量等語（見原法院卷第137頁），衡諸需要噴漿之部分未必均長有雜樹或雜草需要清除運離，且雜樹或雜草須清除運離之面積應在開工前已測量完竣，完工後即難以測量等情狀，應認證人吳崇銘上開證詞符合事理，應可採信，是證人即鉅航公司系爭工程之工地主任方三郎證稱：P8油槽實際完工之雜樹雜草清除運離面積即等同噴漿護坡之面積1,283平方米云云，即難遽採。按監造單位凱頓公司說明，第12項雜樹雜草清除運離之施作面積，皆須噴漿，而第9項噴漿護坡面積超過第12項施作面積部分，為其他噴漿範圍，與第12項施作面積無關連性，故第12項施作面積為契約數量，噴漿面積依雙方實際同意數量為1,366平方米，有兩造簽署之文件可稽（見原審卷第94頁被證四），而雜草清除運離面積契約數量為1,200平方米，累計數量亦為1,200平方米，單價336元總計403,200元（計算式：
336×1,200＝403,200元），此有雙方議價結果如被證八（原審卷第113頁）之施工日報表可按，上訴人主張雜樹雜草清除面積應與噴漿面積相同，尚有誤會，此部分上訴人之請求為無理由。
基上㈠、㈡、㈢、㈣各項，兩造爭議之工程款，鉅航公司得再請求中油公司給付之金額為855,168元。
㈤依契約單價明細表第1頁項次參：1、2、3、4之規定，中油公司應給付該項管理費等：
鉅航公司主張依契約單價明細表第1頁項次參、2.3.4.之規定，利潤及管理費，按發包工款之6%比例計算、勞工安全衛生管理費，按發包工款及發包料款之2%比例計算、環境污染措施費，按發包工料款之0.5%比例計算、品管執行費，按發包工款及發包料款之1%比例計算乙節，有契約單價表（見原法院卷第45頁）在卷可稽，堪可採信。是前開鉅航公司得再請求中油公司給付之工程款加計上開費用後，應為936,409元【計算式：855,168×(1＋6%＋2%＋0.5%＋1%)＝936,409（元以下四捨五入）】。又鉅航公司主張兩造無爭議之工程款計7,520,756元（已加計利潤管理等費在內）乙節，為中油公司所不爭執，是合計鉅航公司得請求中油公司給付8,457,165元【計算式：7,520,756＋936,409＝8,457,165】。
㈥依契約第六條第㈠項第6款「物價指數調整」約定應增加給付如下：
次查，系爭契約第六條第㈠項第6款「物價指數調整」約定，工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過2.5%之部分，於估驗完成後調整工程款；逾履約期限之部分，應以估驗當期指數與契約規定履約期限當月指數二者較低者為調整依據，此有系爭契約相關約定（原法院卷第14至15頁）可稽。查系爭工程於96年8月開標，於97年3月26日完工，逾期64天，為兩造所不爭執，依此計算系爭工程本應於97年1月份完工；而依卷附營造工程物價指數（總指數）銜接表（本院卷第7頁後一頁）所示，96年8月之指數為109.83，97年1月之指數為116.52，97年3月之指數為123.57，是揆諸前開約定，應以97年1月之指數116.52為調整之依據，即漲幅為6.69%【計算式：116.52－109.83＝6.69】，扣減契約約定不計之2.5%，尚應調整4.19%【計算式：
6.69－2.5＝4.19】。從而，上開8,457,165元調整後之金額應為8,811,520元【計算式：8,457,165×(1+4.19%)＝8,811,520（元以下四捨五入）】。
五、末查，系爭工程契約第18條「遲延履約」第1項規定：「逾期違約金，…應按逾期日數，每日依結算總價千分之一計算逾期違約金。但未完成履行之部分，不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」，有系爭契約相關條款（原審卷第37頁）為憑。查鉅航公司逾期64天完工之事實，為兩造所不爭執，而該未完成履約之部分，不影響其他已完成部分之使用，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金有系爭工程監造人凱頓公司製作之「工期核算明細表」附卷可稽（見原審卷第102頁），是依約中油公司可請求鉅航公司給付逾期違約金計為60,928元【計算式：952,216/1,000＝952.952×64＝60,928】，並得與前開中油公司應給付鉅航公司之工程款抵銷，而本件中油公司主張抵銷60,928元，自有理由，是抵銷後，鉅航公司得請求中油公司給付之工程款為8,750,592元【計算式：8,811,520－60,928＝8,750,592】。又鉅航公司主張中油公司已付6,843,200元之工程款，為中油公司所未爭執，是依此計算，中油公司應再給付鉅航公司之工程款為1,907,392元【計算式：8,758,592－6,843,200=1,907,392】中油公司主張違約金應按結算總價千分之一計算，固非無見，然查未完工部分，並不影響已完工部分之使用，已據中油公司之監工凱頓公司製作逾期罰款工項表及說明書在卷，已如前述，監工之意見應足供參攷，中油公司仍為上述之主張，並未舉證以實其說，自非可採。
六、綜上所述，鉅航公司依系爭契約，求為判命中油公司給付190萬7,392元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審判決鉅航公司153萬3,335元本息部分勝訴，核無不合，中油公司附帶上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其附帶上訴。另原審判決少於190萬7,392元即37萬4,057元（計算式：
1,907,392－1,533,335＝374,057）本息部分，判決鉅航公司敗訴尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示，至於逾190萬7,392元本息部分，原判決鉅航公司敗訴部分，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分之上訴。
七、本判決第2項鉅航公司，陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件鉅航公司上訴為一部有理由，一部無理由，中油公司附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國99年8月17日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月17日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。