裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第588號民事判決
裁判日期：民國92年07月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣桃園地方法院民事判決九十一年度訴字第五八八號
原告 高國維 即富田土木包工業訴訟代理人 蘇明淵 律師複代理人乙○○
甲○○被告桃園縣中壢市公所
設桃法定代理人丁○○住同訴訟代理人 邱永祥 律師複代理人丙○○住桃受告知訴訟人 陳阿滿 住桃
林 淑美 住桃 陳清祿 住桃 林永興 住桃右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百零六萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：緣被告於民國（下同）九十年十月十七日，與原告簽訂工程合約書，將其市政建設中「忠孝路廣場拆除工程」（以下簡稱系爭工程），以總價一百零六萬元之工程款，發包予原告承攬，並約定工程款於原告完工後給付。原告依約於九十年十月十六日報請被告開工後，在同年月二十六日被告工務課技士 黃春煌 與訴外人 劉新鑑 至前開工程工地與原告之工地主任 莊育民 洽商，要求原告同意除前開工程外，另配合無償拆除訴外人劉新鑑之建物，原告為將來完工時能順利讓被告驗收即予同意。爾後，原告依約於同年十一月五日向被告報請完工，被告亦於同年十二月五日派員加以驗收，並於驗收紀錄中載明：「基地業經拆除，廢棄物業經清除」等語，足證系爭工程已完成，被告本當依約給付工程款，孰料原告於同年十二月十七日及九十一年二月一日發函予被告要求給付工程款時，竟遭被告以「忠孝路廣場拆除工程款案，因與鄰房有糾紛」為由拒絕給付，屢經原告催討未果，爰依兩造間承攬契約之法律關係提起本件訴訟，請求如聲明。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）查原告因被告與訴外人劉新鑑要求而無償拆除訴外人劉新鑑之建物，是否果造成訴外人陳阿滿、陳清祿、 林淑美 、林永興所有之門牌號碼桃園縣中壢市○○路○段○○○號、三三０之一號、三三０之二號、三三０之三號、三三０之四號房屋（以下簡稱系爭鄰房）外牆龜裂責任尚待釐清。且按契約成立生效後，雖得視實際需要而為契約內容之變更或追加，惟其僅契約之當事人始得為之。
今被告之工務課技士黃春煌並非被告之代表人，且其於要求原告之工地主任莊育民另配合無償拆除訴外人劉新鑑之建物時，亦未表明其曾經授權，則黃春煌並無為工程變更或追加之權利，又該無償拆除部分既係訴外人劉新鑑自行要求拆除未果後，始邀來被告之工務課技士黃春煌從中協調，顯見黃春煌充其量不過是中間人，訴外人劉新鑑方為該無償拆除工程之當事人，故該契約應成立生效於原告與訴外人劉新鑑之間，換言之，該無償拆除之工程乃系爭工程進行時另外追加之另一工程，非屬原承攬契約之一部分。訴外人劉新鑑與黃春煌於庭訊時，雖皆否認渠等曾至現場要求將整棟房屋拆除，並指稱該多拆部分係被告先前即答應併予拆除云云，惟若被告果真係事先允諾併予拆除，何以於與原告訂立承攬契約時僅約定拆除三分之一而非全部？其間不合常理之處，至為 昭顯 ，另證人莊育民於庭訊時，對於劉、黃二人曾偕同至現場要求順便拆除剩餘部分指證歷歷，顯見該二人之證言確非屬實。被告詎以原告進行非系爭工程造成訴外人求償為由拒絕給付系爭工程款，顯為卸責之詞。
（二）次按民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，此所謂之瑕疵應指工作或工作物本身品質或效能之瑕疵言。本件原告已依約完成拆除工作，且經被告派員驗收無誤，則就工作物本身並無瑕疵存在；縱原告於施工時確不法侵害他人之權利，亦僅係原告對訴外人應負損害賠償責任之問題，而非工作物本身之瑕疵，兩造間之承攬報酬請求權與對訴外人陳阿滿等人之侵權行為賠償責任實屬二事，被告不得將其解為原告之工作瑕疵；又即令該侵權行為得視為工作瑕疵，按最高法院七十三年台上字第二八一四號、七十六年台上字第一０七九號及八十一年台上字第二七三六號裁判要旨：「承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應約付報酬之義務。」觀之，被告亦不因此可解免其給付工程款之義務。
（三）再按民法第三百三十四條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務，互為抵銷。」，故主張抵銷者須以其主動債權確已存在為前提。但本件由於被告與訴外人劉新鑑要求原告無償追加拆除訴外人劉新鑑之建物工程，造成系爭鄰房外牆龜裂之責任尚待釐清，且該無償拆除之工程究否屬系爭承攬契約之一部，亦未經確定，即便訴外人陳阿滿等人已對被告另訴請求損害賠償，然於被告應否負定作人責任之判決確定前，被告之損害均尚未確定發生，被告何來主張抵銷之主動債權存在？退步言，即便該無償拆除工程確屬原承攬契約之一部，且訴外人陳阿滿等人之損害亦可歸責於原告，此亦純係原告是否對訴外人負侵權行為損害賠償之問題，縱訴外人對被告另訴請求，被告亦能依民法第一百八十九條之規定主張免責，即被告並無任何損害，則被告主張原告有加害給付情事，實於法無據，被告以此與原告請求之工程款主張抵銷，並無理由。
四、證據：提出工程合約書、工程施工區域圖、驗收紀錄、原告於九十一年二月一日寄發函文、被告於九十一年三月一日寄發函文各一份為證，並聲請訊問證人莊育民。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）兩造就忠孝路廣場拆除工程已簽訂有工程合約書，然依一般交易習慣，工程承攬經常會因施工必要，追加或修正原契約內容，除非該追加或修正內容與原契約內容差距過大而有另行簽訂新約之必要，否則該追加或修正部分無論有償、無償，只要兩造對追加或修正內容意思表示合致，即屬原承攬契約之一部分，只是原契約內容稍加變更而已。本件原告所承攬施工範圍，依原契約附圖所示靠近中華路一段最左側部分即訴外人劉新鑑所有門牌號碼中壢市○○路○段○○○號房屋本僅有三分之一在拆除範圍內，嗣於施工中，因訴外人劉新鑑認所餘三分之二房屋亦無法利用，始向被告請求順道拆除其所有建物，被告在與原告接洽獲原告同意後，乃追加一併拆除訴外人劉新鑑所餘建物之工程，此工程雖追加在後，但既係經兩造意思合致所為，且該建物亦與原契約施工範圍相鄰，對於原工程契約之履行不生影響，僅是拆除線變更而擴張施工之範圍而已，況對原告而言，渠拆除之範圍固然稍為擴大，但就拆除相鄰部分所須工程實無差別，甚至拆除部分從有可能危及房屋結構必需加強防護，變成只要小心拆除及因共同壁之支撐不致影響鄰屋結構之情形，所需之防護工程反較原來工程少，是該追加工程應與原契約屬同一契約，而非原告所主張係另一工程契約。原告雖又辯稱告知追加工程之被告工務課技士黃春煌者僅為被告之承辦人員，非被告代表人云云，惟被告係一公法人，就有關工程之規劃、招標及訂約等，均設有一定之程序，其決行則須透過被告之承辦人員為之，被告之承辦人員於此時相當於被告之代理人或使用人，故承辦人員在被告授權之範圍內，得代被告為工程內容之變更，然如有另行簽訂新的工程契約之必要，縱其內容為無償，亦需另依程序規劃招標始得為之，被告之承辦人員亦無權任意為之。原告所稱訴外人 劉新鑑建物 之拆除工程係另一工程契約，顯有不實。
（二）按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值、或不適於通常約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條之適用。再土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受有損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務。
亦有最高法院八十九年度台上字第四一二號、七十二年度台上字第二二二五號著有判決可參。且依兩造間工程合約書第十五條、第十三條約定：「如因乙方（即原告）疏忽或過失而發生任何意外事故，均由乙方負一切責任。」、「於乙方申請估驗款估驗完成時，若因承攬工作有瑕疵，經甲方（即被告）以工作書面通知改善而延不執行者，被告得暫停給付前款之估驗至付款原因清除為止。」，原告所承攬拆屋工程固以拆除建物為主要目的，但在拆除過程中，施工者拆除技術與鄰地之建物、工作物安全有重要影響，故拆除技術及其品質亦屬拆屋工作中重要之點，維護施工安全及精確施工，即屬原告應盡之義務，至少亦應係附隨義務。本件拆除工程施工依兩造簽訂工程合約書及估價單約定，應以人工方式切斷應拆除部份之連結鋼筋，且不得毀損鄰屋，但原告未依一般拆屋程序，先將與相鄰房屋之混凝土樓板及鋼筋小心剪斷再行拆除，逕以怪手直接拉斷方式為之，造成鄰地建物損毀，除原告應對鄰屋權利人即訴外人陳阿滿等人負損害賠償責任外，對於身為定作人之被告亦應依雙方所訂工程合約書第十五條約定及前開民法規定負不完全給付責任，被告並得依兩造簽訂工程合約第十三條第四項第二款約定，暫停給付工程款至付款原因清除為止。又原告依兩造工程合約書約定，有先為給付之義務始得請求報酬，且原告應注意使用細部切割器具，不得毀損鄰屋之給付亦無不能之情形，而原告所為給付屬不完全給付之中加害給付，自應負給付遲延之責，是不論就違約責任或不完全給付責任言，原告均有對被告先為履約及完全給付之義務，故在原告未解決鄰房損壞問題前，被告自得拒絕給付剩餘工程款，且有民法第二百六十四條同時履行抗辯之適用。如今訴外人陳阿滿等業已向被告請求賠償，原告自應依約負一切賠償責任。
（三）另按民法第三百三十四條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」被告雖認己方之定作及指示並無過失，然系爭鄰屋既已因原告施工受有損害，被告恐亦難免負損害賠償責任之危險，且訴外人陳阿滿等業另訴向被告請求賠償，其鄰屋損害經鑑定修復費用高達三百二十九萬八千零五十二元，實超出本件工程款一百零六萬元甚多，縱認被告有給付原告工程款之必要，惟原告行為既造成被告損害，被告亦得與其得請求之工程款主張抵銷。
三、證據：提出陳情書、會勘紀錄、中壢市○○路○段○○○號房屋毀損照片九紙、台灣省建築師公會房屋結構安全及損害之鑑定報告書各一份為證，並聲請訊問證人劉新鑑、黃春煌、 林永國 。
參、本院依職權訊問證人 林詮彬 、 林志瑞 。理由
一、本件原告起訴主張：其於九十年十月十七日與被告簽訂工程合約書，由原告承攬「忠孝路廣場拆除工程」，約定工程總價款為一百零六萬元，於完工時給付，原告已依約於九十年十一月五日拆除完畢向被告報請完工，詎經向被告請求給付工程款時，竟遭被告以「忠孝路廣場拆除工程款案，因與鄰房有糾紛」為由拒絕給付，屢經原告催討未果，爰依兩造間承攬契約之法律關係提起本件訴訟等語；被告則以本件工程施工中，因訴外人劉新鑑向被告請求順道拆除其所有建物，被告在與原告接洽獲原告同意後，乃追加一併拆除訴外人劉新鑑所餘建物之工程，但原告拆除時未先將與相鄰房屋之混凝土樓板及鋼筋小心剪斷再行拆除，致鄰屋受損，乃不完全給付，被告自得依兩造間契約第十五條、第十三條約定拒絕給付工程款，要求原告先行解決鄰房損害問題，並依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯，或就訴外人陳阿滿等鄰房毀損可得向被告請求之修復費用與原告本件工程款相抵銷等語置辯。是本件爭執要旨乃在於：（一）原告追加拆除訴外人劉新鑑之建物工程究屬原工程契約之追加抑或另一工程契約？（二）原告於拆除過程中造成鄰房毀損是否構成不完全給付，被告可否據以拒絕給付報酬或主張同時履行抗辯？（三）被告就訴外人陳阿滿等向被告請求賠償之金額與本件工程款為抵銷之抗辯有無理由？
二、查被告於九十年十月十七日與原告簽訂工程合約書，將其市政建設中「忠孝路廣場拆除工程」交予原告承攬，約定工程總價為一百零六萬元，工程款全數於原告完工後給付。原告依約於九十年十月十六日報請被告開工後，在施工進行中，原告復同意一併無償拆除訴外人劉新鑑之建物，原告業於同年十一月五日向被告報請完工，被告且於同年十二月五日派員驗收，認系爭工程基地業經拆除完竣，廢棄物亦經清除，原告曾先後於同年十二月十七日及九十一年二月一0日發函被告要求被告給付工程款，被告乃以「忠孝路廣場拆除工程款案，因與鄰房有糾紛」為由拒絕給付工程款一百零六萬元等情，業據原告提出工程合約書、工程施工區域圖、驗收紀錄、原告於九十一年二月一日寄發函文、被告於九十一年三月一日寄發函文等為證，且為被告所不爭執，均堪信為真實。
三、按兩造工程合約書第十二條約定：「本工程因事實的需要，甲方（即被告）有隨時書面通知乙方（即原告）辦理變更設計之權，乙方不得異議。.....本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。」；又同約第七條亦約定：「本工程按照契約總價結算.....如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算」等語，足信被告於系爭工程履行過程中，有隨時通知原告辦理變更設計、增加或減少工程項目之權，且如係新增契約本無工程項目，單價另議。原告雖主張拆除訴外人劉新鑑建物工程係另一契約，該契約應成立生效於原告與訴外人劉新鑑之間云云，惟查，就原告何以一併無償拆除訴外人劉新鑑之建物經過，證人即原告工地主任莊育民到庭證稱：「黃春煌與劉新鑑要求我們幫忙拆除一棟五層樓房子」、「是公所要求我們拆除，是劉新鑑個人財產.....是公所還有劉新鑑個別拜託我的，是公所先拜託我拆除，之後要拆除時，劉新鑑也來拜託我們拆除」、「公所人來時是說因為劉新鑑私底下要求公所幫忙拆除，所以公所就請求我們順便拆除」等語，證人劉新鑑亦到庭具結證稱：「我在九十年十月間有去問公所是否可以把那整間房子拆掉，公所說有把我整間房子徵收，所以在十月三十一日左右就叫人來拆房子」、「我之前就跟公所談過了，拆之前幾天，我是有到現場，不過我只是去看，並告訴怪手司機說要拆靠近牆壁一點，我沒有特別要他（指原告）拆掉我的房子」等語，及證人即被告工務課技士黃春煌到庭證稱：「因拆除三分之一後要做支撐，...前半段的沒有做支撐，所以我們請承包商一併拆除，.....我們有先以電話跟業主講，業主在電話裡有說要全部拆除，....在整個拆之前就有跟業主講過，業主說這邊順便拆，我聯絡好業主當天就有跟承包商說要整棟拆除」等語，可知原告所以將訴外人劉新鑑所有之建物一併拆除係因被告之工務課技士黃春煌要求之故，訴外人劉新鑑僅是同意被告一併將其所有建物拆除，並於施工當日至現場觀看施工進度而已，又兩造不爭執證人黃春煌係系爭工程現場監工，而依兩造工程合約書第十六條第二項規定，被告工程人員之職權包含工程設計、品質或數量變更之審核，故被告工務課技士黃春煌雖僅為被告之承辦人員，非被告之代表人，惟依兩造工程合約書之約定，黃春煌在被告授權之範圍內，自得代被告為工程內容之變更，原告主張黃春煌並無為工程變更或追加之權利云云，即無足採，是雖原告將訴外人劉新鑑所有建物拆除並未依工程合約約定與被告議定價金，然兩造既已就追加施工範圍達成意思表示合致，原告未另行增加承攬報酬僅是其於系爭工程合約履行過程中所為讓步，無礙契約之同一性，原告拆除訴外人劉新鑑所有建物乃原「忠孝路廣場拆除工程」之追加，而屬原契約內容之一部分。原告主張該無償拆除之工程乃系爭工程進行時另外追加之另一工程，非屬原承攬契約之一部分云云，即無可採。
四、次按承攬人完成之工作，固應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，若承攬人交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則同時亦發生不完全給付之債務不履行問題。最高法院八十七年度台上字第二六一號、八十九年度台上字第四一二號判決意旨可資參照。惟所謂承攬者，乃當事人約定，由承攬人為定作人完成一定之工作，定作人俟工作完成後給付報酬之契約，此觀之民法第四百九十條第一項規定即明。是承攬人於承攬契約履行過程中之主給付義務即是完成定作人所交付的工作，且為維護定作人固有利益，確保定作人之利益能獲得最大滿足，承攬人並兼有防止侵害定作人其他法益遭受侵害之注意義務，但依債之相對性原則，第三人之利益並非承攬人依承攬契約應對定作人所負之給付義務，縱令承攬人於承攬工作之履行造成第三人受有損害，倘承攬人業依約完成定作人所交付工作，自無工作物不具備約定品質或減少、滅失價值或不適於通常或約定使用之情形，定作人即無從以承攬人之工作損害第三人為由，主張承攬人應負瑕疵擔保或不完全給付責任。本件原告所承攬者乃被告市政建設中「忠孝路廣場拆除工程」，為兩造所不爭執，則原告之給付義務僅是將被告要求拆除之地上物、建物拆除而已，兩造既不爭執原告業於九十年十一月五日向被告報請完工，被告且於同年十二月五日派員驗收，認系爭工程基地業經拆除完竣，廢棄物亦經清除等節，堪信原告已經依兩造承攬契約約定完成工作，且無何瑕疵或不完全給付情形，被告自應依約給付報酬。雖被告抗辯原告拆除工程造成鄰房毀損，此亦只是承攬人或定作人應否對第三人負侵權行為損害賠償責任問題，與原告於系爭工程契約之履行無涉，被告尚不得以原告工作有瑕疵或有不完全給付情形而依雙方所訂契約第十五條、第十三條第四項第二款約定，拒絕給付工程款，甚至據此主張同時履行抗辯拒絕支付契約報酬。故被告此部分抗辯，洵屬無據。
五、繼查，本件工程造成系爭鄰房毀損之原因，經送請台灣省建築師公會鑑定結果認為，依現況調查，該建物主要樑、柱結構有明顯損壞情形，和已拆除建築物相鄰之牆壁其剪力承重牆等處有明顯龜裂，部分樑及版鋼經重機具拆除拉扯後，由現況殘餘鋼筋明顯變直狀況判斷，該建物原有結構體鋼筋與混凝土握裏力已明顯不足，經鑽心取樣測試結果，混凝土皆未達建築技術規則第三百五十二條要求之標準，建物已呈不穩定結構，整體結構安全堪慮等語，有被告提出台灣省建築師公會房屋結構安全及損害鑑定書存卷可按，證人即系爭鄰房居住人林永國並到庭證稱：「我的房子本來沒有龜裂情況，.....我出國回來就發現房子龜裂」、「我在他們把房子拆掉之後回去看我的房子，才發現龜裂」等語，證人莊育民復證稱：「我們進去看時是有發現龜裂情況比一般房屋嚴重」等語，而上開鑑定書製作人林詮彬、林志瑞亦到庭具結證稱：「現場可以看出新舊裂痕，....舊的裂痕原因我們不清楚，新的裂痕是因為施工關係造成的，舊裂痕灰塵較多，有青苔，新裂痕外觀與舊的不同，所以可以看得出來，舊的裂痕很少，大部分是新的裂痕，我們去現場看還可以看得出來旁邊拆除的房屋現場還遺留鋼筋，這不是自然災害可以造成的，所以我們判斷是因為施工造成的」、「從現場照片可以看到樑柱接頭裂開（是指房屋外緣被拆除房屋的位置），.....可以判斷出現場狀況是因為外力拉扯造成」、「我們鑑定時間長達半年，中間裂痕還有持續擴大現象」等語，另證人莊育民就其拆除訴外人劉新鑑所有建物之施工法並證稱：「是用油壓剪直接將鋼筋與混凝土剪斷.....高壓剪是用機器用的，高壓剪剪掉之後就拆掉了」等語，可徵系爭鄰房毀損係因原告施工使用重機械強力剷除訴外人劉新鑑之建物，並逕以機械剪斷訴外人劉新鑑所有建物與系爭鄰房間鋼筋，方致鄰房發生結構龜裂結果，故依經驗法則，併綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，如非有系爭工程之施工，該鄰房不致發生龜裂、結構損壞之結果，是系爭工程施工自為發生該鄰房建物毀損結果之相當條件，而有相當之因果關係，被告抗辯鄰房毀損非因其施工造成云云，自無足信。
六、再按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文；又依民法第一百八十九條但書規定，定作人於定作或指示有過失者，對於承攬人執行承攬事項所致之損害，應負賠償責任。本件系爭「忠孝路廣場拆除工程」固係由被告交由原告承攬，然定作人於選任承攬人時，對於其承攬工程之能力，本應盡注意之義務，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，況依兩造工程合約第十五條第一項第三款、第二項第一款、第十六條及第十七條第三項分別約定：「乙方員工應遵守有關法令規章規定.....並接受甲方對有關工作上之指示」、「乙方應於開工前，擬定施工順序及預定進度等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送請甲方核定」、「本工程開工前，甲方應指派工程人員駐場，代表甲方監督乙方履行本契約各項約定應辦事項，.....甲方工程人員職權：.....乙方所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表之審核及管制」、「乙方在各項工程項目施工前，應將其施工法、施工步驟，以及施工中的檢驗作業等計畫，先洽請甲方工程人員同意，並在施工前應會同甲方工程人員完成準備作業的檢查工作無誤後，始得進入施工程序」等語，而證人黃春煌亦到庭證稱：「當初我是這個工程的現場監工，.....施工當天我也有到現場」等語，另證人即原告工地負責人莊育民復證稱：「我們是用油壓剪直接將鋼筋與混凝土剪斷，.....我們採取的工法有跟市公所報備過，公所沒有意見」等語，足見被告在系爭工程進行中，為維護工程品質，確保公共安全，非但有派監工人員指示、監督施工步驟及施工方法，且實際也有派出監工人員在場指示及監督。則系爭鄰房毀損既係因原告忽略相關工程安全措施，未先將與相鄰房屋之混凝土樓板及鋼筋小心剪斷再行拆除反逕以機械直接拆除所致，堪信被告亦有未善盡監督，並妥善指示原告按規定施工之責，以確保工程安全，亦有過失。準此，被告就訴外人陳阿滿等鄰房所有人之損失自應依民法第一百八十九條但書規定，負損害賠償責任，且其過失與原告之過失，均為系爭鄰房損害發生之共同原因，兩造對第三人陳阿滿等之損害即應依民法第一百八十五條負連帶賠償責任。
七、又按抵銷為消滅債務之單獨行為，只需與民法第三百三十四條所定要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方表示同意，且抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，如雙方對其債務有爭執，自可由法院予以裁判，最高法院五十年台上字第二九一號、二十二年上字第一一一二號判例、五十六年度台上字第六○六號判決意旨可資參照。是被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，只需其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權有爭執，或有另案請求，均不影響被告抵銷權之行使，非不得由事實審法院調查確定其債權金額以供抵銷。查兩造對於訴外人陳阿滿等所有系爭鄰房損害發生既均有過失，且應連帶對訴外人所受損害負賠償責任，已如前述，因此被告以訴外人陳阿滿等已向其請求賠償，而依兩造工程合約書第十五條約定：「如有因乙方疏忽或過失而發生任何意外事故，均由乙方負一切責任」，主張因原告施工所致他人損害之損失應由原告負賠償責任，乃就訴外人陳阿滿等因系爭鄰房受損可得向被告請求賠償金額於系爭工程款數額限度內與之抵銷，即屬有據。原告抗辯訴外人陳阿滿等人雖已對被告另訴請求損害賠償，然於被告應否負定作人責任之判決確定前，被告之損害均尚未確定發生，被告並無主張抵銷之主動債權存在云云，殊無足取。
八、綜上所述，原告依據兩造間承攬契約約定固得請求被告給付工程款一百零六萬元，惟被告既有因原告施工過失致遭第三人請求損害賠償情事，且依兩造契約約定該等損失本應由原告負擔，則被告以其因第三人求償應負賠償責任金額主張與原告請求系爭工程款抵銷，於法並無不合。而訴外人陳阿滿等所有系爭鄰房損害經送請台灣省建築師公會鑑定結果，該建物已呈不穩定結構，整體結構安全堪慮，就居住言已無法繼續供居住使用，且無法修復，認為應拆除重建，其重建費用經折舊後計三百二十九萬八千零五十二元，此有兩造不爭執真正之台灣省建築師公會房屋結構安全及損害鑑定書附工程預估經費預算書在卷可憑，茲審酌被告主張抵銷金額遠逾原告可得請求工程款數額，從而，原告請求被告給付一百零六萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年七月十一日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官管靜怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年七月十六日~B書記官趙芳媞