裁判字號：臺灣高等法院91年再易字第11號民事判決
裁判日期：民國91年12月03日
裁判案由：返還所有權狀
臺灣高等法院民事判決九十一年度再易字第一一號
再審原告甲○○訴訟代理人 洪靜柔
顏士鈞 再審被告宜興建設股份有限公司法定代理人 游香蘋 訴訟代理人 陳香君 右當事人間請求返還土地所有權狀事件，再審原告對於中華民國九十年十二月十八日本院九十年度上易字第三九一號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文本院九十年度上易字第三九一號確定判決廢棄。
再審被告在前訴訟之上訴駁回。
再審及前訴訟第二審訴訟費用由再審被告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）本院九十年度上易字第三九一號確定判決廢棄。（二）再審被告之上訴駁回。
二、陳述：
（一）本件再審被告在前訴訟程序中始終未曾否認兩造間合建契約業已合法解除，原審亦未曉諭再審原告提出解約之證明，即依逕行認定再審原告未經催告亦未行使解除權，顯係訴外裁判，原確定判決適用法規顯有錯誤，再審原告自得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定，提起再審之訴。
（二）原確定判決有就足以影響判決之重要證物即１、再審原告於民國（下同）八十六年三月二十五日委託 藺超群 律師寄發解除合建契約，請求返還土地所有權狀之信函及再審被告委託永然法律事務所函覆收悉之律師函；２、再審被告八十五年四月二十四日委託永然法律事務所告知建造執照作廢已成定局；３、再審被告於八十八年九月七日委託法德法律事務所寄發表示再審原告有終止契約在案之函件，漏未斟酌，故再審原告亦得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條之規定，提起再審之訴。
（三）本件係因再審被告之給付不能，致再審原告依法解除兩造間之合建契約，則再審原告自可沒收再審被告交付之保證金，並請求再審被告返還再審原告之土地所有權狀（坐落台北縣板橋市○○段○○○號所有權應有部分二分之一土地）。
三、證據：提出律師函為證，並聲請訊問證人藺超群。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：再審之訴駁回。
二、陳述：
（一）本件係因合建土地之相鄰土地不參與合建，致基地不足法定最小建築基地深度及寬度之規定，而不符建築法之規定，始生給付不能之情事，故不可歸責於再審被告。
（二）再審原告雖稱以八十六年三月二十五日函行使解除契約權，但再審被告並未同意再審原告解除系爭契約，再審原告主張契約於上開期日已解除，洵屬無據。
再審被告係於八十八年九月七日委託法德法律事務所通知再審原告表示是否同意辦理解約，如於收受送達後三日未表示意見，即視同同意終止系爭合建契約，而再審原告並未於期限內表示意見，自應視同同意終止系爭合建契約。則再審原告依民法規定，即有返還保證金之義務。是於再審原告返還上開保證金之前，再審被告自得拒絕返還再審原告土地所有權狀。
丙、本院依職權調閱本院九十年度上易字第三九一號兩造間請求返還土地所有權狀事件卷宗。
理由
一、本件再審原告起訴主張原確定判決未經闡明令再審原告補正證據即認定再審原告未合法行使解除權，適用法規顯有錯誤；又漏未斟酌伊委託藺超群律師所寄發之解約信函等，亦有就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情形等情，提起本件再審之訴，求為將本院九十年度上易字第三九一號原確定判決廢棄，並駁回再審被告上訴之判決。
再審被告則以：再審原告並未合法行使解除權，惟伊已於八十八年間合法終止兩造間之合建契約，依民法規定，再審原告應返還保證金予伊，故於再審原告返還上開保證金之前，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕返還再審原告土地所有權狀云云，資為抗辯。
二、經查再審原告主張原確定判決未經闡明令再審原告補正催告信函及解約信函即認定再審原告未合法行使解除權，亦漏未斟酌上開解約函，逕為再審原告敗訴之判決，自有再審之事由存在等情，業據其提出律師函為證（見本院卷第十九頁），並經證人藺超群在本院到場證述：上開再審原告對再審被告以給付不能解除契約之八十六年三月二十五日信函，係再審原告因受原確定判決敗訴後，向伊詢問，經伊告知確有寄發該解約信函，並於伊事務所中找尋良久後，因事務所搬遷，始在紙箱中發現者等語（見本院卷第六一頁）。再審被告亦不爭執有收受該解約信函（見本院卷第六一頁）。堪認該解約信函確未在前訴訟程序經斟酌。又查該解約信函攸關再審原告對再審被告是否業已合法行使解約權之認定，以及再審原告是否有權請求再審被告返還土地所有權狀，足以影響於判決而為較有利益於再審原告之判決，是本件確有構成再審之事由。合先敘明。
三、再查兩造合建契約係因再審被告應負責協調之鄰地合建地主違約不參與合建，致再審被告無法如期建築系爭房屋，致建造執照作廢，而發生再審被告不能依與再審原告所訂定之合建契約給付之事實，為兩造所不爭執，並有再審原告提出之再審被告委託永然法律事務所於八十五年四月間所寄發之存證信函可證（見本院卷第十五頁至第十八頁）。而依兩造所訂定之合建契約第三條第二項約定（見本院台灣台北地方法院九十年度訴字第七四六號卷第四頁背面），協調其他鄰地地主參與合建，乃再審被告之契約義務，並非再審原告之義務，又此項契約義務之履行，於訂約時，本即為再審被告所可得預見並信其實現之可能，否則自無須明定於契約書之必要，故應認再審被告因無法取得其他地主參與合建同意，致不能履行與再審原告所訂定之系爭合建契約，應屬可歸責於再審被告之事由所致。本件再審被告既不能依約履行合建契約，而再審原告於收受再審被告上開律師函通知後，即於八十六年三月二十五日委託藺超群律師寄發解約信函，以再審被告給付不能而解除契約（見本院卷第十九頁），並已經再審被告收受，依民法第二百五十六條之規定，自屬有據。則再審原告依民法第二百五十九條第一款規定，請求再審被告返還其所交付之系爭土地所有權狀，亦屬有據。雖再審被告抗辯再審原告亦應返還其所交付之保證金，並於再審原告返還上開保證金之前，其得行使同時履行抗辯權，拒絕返還再審原告土地所有權狀云云。惟查兩造關於保證金之約定，係合意於再審原告所提供之基地因容積率實施以致無法興建地上九層，地下二層之建築時，始有由再審原告退還保證金之義務（見台灣台北地方法院上開卷第四頁背面），或按工程進行之階段，逐期返還再審被告（見台灣台北地方法院上開卷第六頁正反面），而若於再審被告違約時，再審原告則得沒收所有保證金（見台灣台北地方法院上開卷第九頁），故該保證金之本質乃履約保證金，與一般定金性質不同。而查本件再審被告既有違約不履行合建契約之情事，則再審原告自得依契約之上開約定，沒收上開履約保證金，並無返還保證金之義務。是再審被告抗辯伊得主張同時履行抗辯，拒絕返還再審原告所交付之系爭坐落台北縣板橋市○○段○○○號土地所有權應有部分二分之一之土地所有權狀，殊不足取。
四、綜上所述，再審原告本於解除契約後所生回復原狀請求權，請求再審被告返還系爭土地所有權狀，自屬應予准許。從而，台灣台北地方法院以九十年度訴字第七四六號所為再審原告勝訴之判決，並無不合。本院原確定判決所為廢棄台灣台北地方法院上開判決，改判再審原告敗訴之判決，自有未洽。再審原告執此求予廢棄本院原確定判決並為改判駁回再審被告之上訴，為有理由。
五、據上論結，本件再審被告之上訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百九十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官謝碧莉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十二月五日
書記官王秀雲