裁判字號：智慧財產法院98年行商訴字第19號判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第19號民國98年3月26日辯論終結原告和泰興業股份有限公司代表人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）住同上訴訟代理人 郭珮萱 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年12月10日經訴字第09706117280號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行
政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所規定之情事，爰依被告聲請由其一造辯論判決。
事實概要︰
緣原告前於民國97年3月21日以「和泰興業股份有限公司標章㈨」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第42類之「冷凍空調工程技術之諮詢顧問、冷凍空調工程之規劃設計」服務，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣上之「日本一番」，意指日本第一，為所指定使用前揭服務之說明，應不准註冊，遂於97年9月9日以商標核駁第0000000號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
原告聲明為：關於申請第000000000號「和泰興業股份有限公
司標章㈨」核駁處分及訴願決定均撤銷，並核准系爭商標註冊。其主張：
㈠商標圖樣是否具識別性，應就商標整體、商標實際使用態樣等
為斷，系爭商標係以原告著名之相撲娃娃圖樣為整體，於其腰帶標示「日本一番」字樣，此細微部分非消費者注目焦點，自無損整體識別性，應可獲准註冊:
⒈商標為商品或服務之說明者，為不得註冊事由，乃因說明性
文字、圖形、記號、顏色、立體形狀等通常非為商標之使用態樣，且較難使一般消費者識別其商品來源、出處，亦即識別性有無問題。商標最主要功能在表彰商品或服務之來源，商標具有識別性才能令一般消費者得以分辨產品出處，達到重複購買時確認來源之效果。依商標識別性審查基準，商標圖樣以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，但非業者所必須或通常用以說明商品或服務者，屬具有識別性之暗示性商標。商標是否為說明性，其判斷標準為商標之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，依社會一般通念，為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得申請註冊。⒉依商標識別性審查要點二提及審查商標有無識別性，應就指
定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，今隨著商標多元化，各式各樣商標充斥市面，被告亦已核准諸多具有說明意味商標，消費者對於市面各式各樣的商標的接受度亦隨之提高，系爭商標乃為原告公司代表性圖樣「相撲寶寶」繫有寫著「日本一番」的腰帶，整體觀之，「相撲寶寶」帶有自信的臉龐搭上具有霸氣的「日本一番」字樣，顯示出「相撲寶寶」不凡的出身，由於相撲寶寶已經原告長久推廣使用，不但消費者在電視頻道可看到由相撲寶寶擔綱演出的廣告播送，公車車身廣告、高鐵站大幅看板廣告及官方網站設有專區，在在都可看出原告為推廣該圖樣的用心並有效提升了「相撲寶寶」的知名度，各式各樣可愛姿態的相撲寶寶都能輕易吸引消費者目光，使相關業者及消費者看該圖樣皆能與原告提供之服務產生連結，是以系爭商標足使消費者認識其為表彰商品/服務來源。
㈡系爭商標經原告長久持續的廣告播送及密切宣傳下已使相關消費者認識本案商標圖樣，已取得識別性無疑:
⒈除商品或服務習慣上通用標章或通用名稱外，若經原告使用
在交易上已成為原告營業上商品或服務之識別標識者，依上開條款應具識別性，而可獲核准註冊。系爭商標圖樣乃原告企業代表之「相撲寶寶」，經過原告長久推廣及努力、頻繁的播送宣傳廣告，已使相關公眾認識該娃娃圖樣，於相關爭議案中，亦經被告肯認為著名，是相關消費者於挑選商品或服務時看見系爭商標圖樣即會與原告所提供之服務產生連結，具有識別性自無疑問。
⒉系爭商標創設緣由乃因原告策略使然，原告前已以不同姿態
、表情的「相撲寶寶」申請並註冊在案，其中有以「相撲寶寶」結合「橫綱」字樣作為商標者，為推廣該商標原告亦付出諸多心力，惟有他人以「橫綱」註冊在先持之對該些「相撲寶寶」結合「橫綱」字樣的商標提出爭議，並已撤銷在案，原告為挽救已投入的宣傳、廣告不致白費，又不至於與他人商標產生近似混淆，特以「橫綱」引申之意即日本相撲界最厲害的力士「日本第一」，與「相撲娃娃」做結合，即為系爭商標態樣，而該「日本第一」字樣所佔比例甚不明顯，僅在娃娃腰帶上微小字樣，當消費者在選購商品時，目光皆集中在相撲娃娃圖樣上，該「日本第一」實無可能使消費者認為其係原告用以宣揚自身所提供之商品/服務的字眼，非上揭法條所指稱之商品/服務性質、內容說明。
㈢綜觀原告檢附之廣告、宣傳資料可知，系爭商標圖樣醒目部分
之「相撲娃娃」乃為原告公司宣傳重點，為使相關消費者一見該娃娃圖樣即能清楚知悉產品或服務提供業者為何，耗費之心血及投入之金錢不知凡幾，就是如此密集的宣傳策略，使消費者無論看雜誌、搭乘交通工具或於上網時皆能看見系爭商標圖樣上之「相撲娃娃」，方在消費者腦海中留下深刻印象。今原告早已以「相撲娃娃」圖形申請一系列商標圖樣，其中或站或臥，姿態各有不同，惟「相撲娃娃」鮮明的印象使消費者一看到該圖樣即能清楚知悉其代表原告所提供之商品/服務標誌，是整體圖樣觀之，系爭商標並非不具識別性，應可獲准註冊。被告未將整體商標及原告所為廣泛宣傳納入考量，僅以商標圖樣娃娃腰帶上細微的「日本一番」字樣，即認該字樣乃有商品/服務性質、內容之說明，實與實情不符。
被告答辯聲明為:原告之訴駁回。並辯稱:
㈠本件商標圖樣，係由一腹部繫有標示中文「日本一番」四字腰
帶之卡通化相撲娃娃設計圖所構成；其中「日本」一詞，為國名或地名；「一番」一詞則為國人所習知習見之日文漢字，意指「第一」、「最好」之意。故「日本一番」予人寓目印象實有「日本第一」、「日本最好」之意涵，以之作為商標，指定使用於「冷凍空調工程技術之諮詢顧問、冷凍空調工程之規劃設計」等服務，予相關消費者之認知，顯有說明其所提供之服務品質優良，為「日本第一」、「日本最好」之意，應為服務之說明。
㈡查商標圖樣創作之構思為所有人之主觀心理因素，消費者尚無
法由其商標圖樣之外觀形式所知悉，故審究商標圖樣是否為其指定使用商品或服務之說明性文字，應就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，並不涉及所有人主觀之心理因素，原告所訴應不足採。況原告亦無提供任何本件商標實際使用之具體證據資料（例如使用本件商標於指定服務之時間長短、廣告數量、市場分布等）附卷，自難以認定本件商標業經原告之使用，且在交易上已為相關消費者認識其為表彰原告服務之識別標識，並得藉以與他人之服務相區別，而有商標法第23條第4項規定之適用。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
得心證之理由：
㈠按商標係「表示商品或服務之形狀、品質、功用、或其他說明
者」，不得註冊，商標法第23條第1項第2款定有明文。所謂商品或服務之說明係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式等，依社會一般通念，如為商品或服務本身之說明或有密切關聯者，即有該款規定之適用。
㈡經查，系爭商標圖樣係由一腹部繫有標示中文「日本一番」四
字腰帶之卡通化相撲娃娃設計圖所構成；其中「日本」一詞，為國名或地名，而「一番」一詞則為國人所習知習見之日文漢字，意指「第一」、「最好」之意。因此，「日本一番」予人寓目印象實有「日本第一」、「日本最好」之意涵。以之作為商標，指定使用於「冷凍空調工程技術之諮詢顧問、冷凍空調工程之規劃設計」等服務，依其文字意涵之說明有予相關消費者之認知，其所提供之服務品質優良，為「日本第一」、「日本最好」之意，應屬其所指定使用前揭服務品質直接明顯之說明，依首揭商標法第23條第1項第2款之規定，系爭商標自不得註冊。
㈢原告雖主張系爭商標係以原告著名之相撲娃娃圖樣為整體，於
其腰帶標示「日本一番」字樣，此細微部分非消費者注目焦點，自無損整體識別性，應可獲准註冊等等。但查，系爭商標圖樣中之「日本一番」字樣雖佔相撲娃娃圖樣中之較小部分，但其文字仍甚明顯，配合其相撲娃娃豎立拇指形態確有使相關消費者認知其所提供之服務品質優良，為「日本第一」、「日本最好」之意，原告主張系爭其腰帶標示「日本一番」字樣，此細微部分非消費者注目焦點一節，非屬可採。至於原告所指原告早已以「相撲娃娃」圖形申請一系列商標圖樣，其中或站或臥，姿態各有不同，惟「相撲娃娃」鮮明的印象使消費者一看到該圖樣即能清楚知悉其代表原告所提供之商品/服務標誌，是整體圖樣觀之，系爭商標並非不具識別性，應可獲准註冊部分。經查，原告主張其申請獲准註冊之「相撲娃娃」圖形商標均未包括「日本一番」字樣(訴願卷第26-34頁參照)，商標圖樣有異，案情不同，自難以「相撲娃娃」圖形獲准註冊之事實執為本件應准註冊之論據。從而，系爭商標註冊申請，有違商標法第23條第1項第2款之規定。被告據此而為核駁系爭商標註冊申請之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標應為核准註冊之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條、行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年4月9日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年4月9日
書記官蘇靖雅