裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第14號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第14號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣苗栗地方法院
97年度易字第876號，中華民國97年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第2106號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：㈠近年來，政府為維護著作財產權人之權益，對於使用未經授權歌曲之業者，均嚴加取締，且經報章雜誌電視等大眾傳播媒體強力宣導，此乃眾所周知之事實。被告在其經營之餐廳內擺設伴唱機供人演唱，衡情斷無不知必須對於演出歌曲之授權來源加以查證之理，乃原審竟以被告實無從判斷該5首歌曲係告訴人公司享有著作權，且未經授權，而認為被告並無侵害著作權之故意，顯然違背經驗法則。㈡參酌被告在其經營之餐廳內，擺設伴唱機供不特定之客人前來消費時點唱，以此方式營業，被告顯有侵害告訴人豪記影視唱片有限公司著作權之不確定故意，原審於此具有重要關聯之情況證據，未加審酌，且未敘明捨棄不採之理由，自有理由不備之違法云云。檢察官於本院審理時論告稱：㈠被告或許不知系爭5首歌曲為告訴人所享有，但可確定無任何著作財產上權利，卻加以利用，而構成著作財產權之侵害，是被告具有犯罪之直接故意。㈡被告前後供述不一，且依其於警詢、偵查中供述，可見被告知悉營業用之電腦伴唱機供客人點歌，必須取得詞曲音樂著作權利人之公開播送、公開演出之授權或同意利用一事，卻在未獲授權之情形下，仍將系爭5首歌曲灌錄至電腦伴唱機內，且扣案之電腦伴唱機為被告於89年間購得，原先放置在家中使用，後來移至店內營業用，提供客人點歌。㈢被告在原審審理中翻異偵查中之供述，但查：被告自原審迄今，並未提出扣案電腦伴唱機為最近2年購買之中古機的證據，且告訴人並未加入仲介團體，金嗓牌電腦伴唱機並無告訴人93年以後的歌曲，扣案電腦伴唱機內有系爭5首歌曲，必為另行新灌的歌曲，此與被告供稱親自將系爭5首歌曲灌錄到電腦伴唱機之情節相符。㈣被告將扣案電腦伴唱機陳列營業場所已近2年，而系爭5首中之「思相枝」、「風箏」為熱門臺語歌曲，被告稱系爭5首歌曲從未被點唱過，顯與常情相違。又被告及告訴代理人乙○於97年11月25日審理庭時均一致陳稱，在警察搜索前一日，有神韻公司員工5、6人到被告經營之卡拉ＯＫ店點播系爭5首歌曲。而私人自行蒐證，並非警察為蒐證而實施偵查技巧中所謂之「釣魚」，自得作為證據，是系爭5首歌曲於被告非法重製後確曾經客人公開演出、公開播放之情至明。
三、惟查：㈠本件起訴及審理範圍：
⒈消費者以電腦點歌機設備歌唱，係屬公開演出：
⑴按公開演出，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他
方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之（著作權法第3條第1項第9款規定參照）。又著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利（同法第26條第1項規定參照）。
⑵次按公開播送，指基於公眾直接收聽或收視為目的，以
有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之（著作權法第3條第1項第7款規定參照）。又著作人除本法另有規定外，專有公開播送其著作之權利（同法第24條第1項規定參照）。
⑶被告提供扣案之電腦伴唱機，供消費者於其所經營、不
特定人均得進出之阿碧山海產餐廳的公開場所內點播唱歌，係由消費者以歌唱之方式，輔以麥克風、喇叭擴音器等器材，將消費者原歌唱之聲音，向阿碧山海產餐廳現場之公眾傳達該音樂著作之內容，核屬公開演出之行為態樣，且被告與演唱之消費者均屬公開演出該音樂著作之人。而被告或消費者均未以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，亦未藉由歌唱之聲音向公眾傳達該音樂著作之內容，自無公開播送之可言。
⒉依起訴書之犯罪事實欄第一項所載，被告涉嫌擺設灌錄有
未經告訴人授權使用之5首歌曲之金嗓牌電腦伴唱機，供不知情之不特定客人點唱，以此方式違法「公開演出」前開音樂著作，向該店現場之不特定客人傳達前開音樂著作內容，而侵害告訴人所享有之音樂著作財產權。並依起訴書之證據並所犯法條欄第二項所載，檢察官係認被告係犯著作權法第92條「擅自以『公開播放』及公開演出方式侵害他人之著作財產權罪嫌」（見偵查卷第59頁）。
⒊著作權法第22條至第29條之1所規定之著作財產權種類並
無檢察官所謂「公開播放權」，且經核對起訴書所載犯罪事實及所犯法條，檢察官應認被告涉犯該法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，至「公開播放」等文字應屬贅載。
⒋檢察官於本院審理時所為之論告，指明被告涉嫌非法重製
系爭5首歌曲後經客人公開演出、公開播放（見本院卷第41至42頁），除「公開播放」部分應屬誤述外，此部分未經檢察官依刑事訴訟法第265條第1項規定於第一審辯論終結前追加起訴，而起訴部分復不能證明被告犯罪（詳後述），無從認屬單純一罪、實質上一罪或裁判上一罪關係而為起訴效力之所及。
⒌綜上，本件審理範圍乃被告是否涉嫌擅自以公開演出之方
法侵害他人之著作財產權，至有關擅自重製、「公開播放」部分，並非本院所能審究。
㈡按著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財
產權罪，其構成要件包含公開演出之客觀要件，及故意（直接故意或間接故意）之主觀要件。又（第1項）行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，（第2項）行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。且採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例、44年臺上字第702號判例、76年臺上字第4986號判例參照）。
㈢檢察官認被告有供不特定人公開演出系爭5首歌曲之行為，惟查：
⒈扣案電腦伴唱機內雖有系爭5首歌曲，惟此至多證明被告
未經告訴人之同意或授權，即對不特定之人提供內含系爭
5首歌曲之電腦伴唱機，僅屬將該音樂著作（詞、曲）置於消費者可得點播歌唱之狀態，然此非著作權法所欲規範或處罰之對象，尚須實際上確有消費者公開演出上開音樂著作，始該當著作權法第92條所定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」的構成要件。
⒉就被告於何時、何地、由何人公開演出系爭5首歌曲，乃
本件犯罪構成要件事實，應有證據始得認定之。被告縱將扣案電腦伴唱機擺放於其所經營之阿碧山海產餐廳內供來店消費之不特定人點唱，且系爭5首歌曲中「思相枝」、「風箏」即使為熱門臺語歌曲，然持此尚不得推認曾有人公開演出系爭5首歌曲之事實。
⒊被告於原審審理時供稱：搜索前曾有5、6人至餐廳唱歌
，其中1人有豪記公司的名片，伊不知道這5、6人有無點唱系爭5首歌曲等語（見原審卷第33至34頁），告訴代理人乙○於原審審理時係稱：該5、6人為神韻公司人員，而非告訴人員工等語（見原審卷第34頁），並無檢察官所稱「被告及告訴代理人乙○於97年11月25日審理庭時均一致陳稱，在警察搜索前一日，有神韻公司員工5、6人到被告經營之卡拉ＯＫ店點播系爭5首歌曲一情明確」乙節。因此，被告及告訴代理人乙○之上開供述無法作為認定被告有罪之論據。此外，檢察官復未提出其他積極證據證明有何公開演出系爭5首歌曲之事實。
㈣檢察官認被告具侵害著作財產權之直接故意或間接故意，然查：
⒈本案須有積極證據（含直接證據及間接證據）證明被告確
有明知扣案之電腦伴唱機內有系爭5首歌曲且為告訴人享有著作財產權，卻未經同意或授權，將該電腦伴唱機供來店消費之不特定人點唱、公開演出之事實，始可認定被告成立犯罪。
⒉政府近年來雖強力宣導智慧財產權之保護，然扣案之點歌
本內有近萬首伴唱歌曲，分別以其性質（國語、臺語、精選新曲、開場、電子舞曲、客家歌、日語、童謠、粵語、英語、山地歌等）及歌曲名稱之字數加以分類，而告訴人主張享有著作財產權之5首音樂著作（詞、曲）分散於各頁，且其上僅載明歌曲名稱、編號及演唱者，並無著作財產權人之記載。又點選各該歌曲後，其畫面亦僅顯示歌曲名稱、作詞者、作曲者及演唱者之姓名（見偵查卷第35至
37頁之點唱畫面照片），不足以認定被告明知扣案電腦伴唱機內有系爭5首歌曲，具有他人就系爭5首歌曲享有著作財產權之認識，而有意使侵害告訴人著作財產權之結果發生之直接故意，或發生侵權結果亦不違背其本意之間接故意。
㈤綜上所述，綜觀檢察官所提之證據，無法達到「通常一般之
人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，且無法本於推理之作用足以證明被告主觀上有侵害他人著作財產權之故意，及有人公開演出系爭5首歌曲等待證事實。故本案無證據足資證明被告涉有違反著作權法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權之犯行，業據原審判決詳載理由依據。檢察官上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第37
1條規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國98年4月9日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年4月9日
書記官林佳蘋