裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年訴字第309號刑事判決
裁判日期：民國100年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第309號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告方辛灶選任辯護人吳明益律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3077、3144、3606號），本院判決如下：
主文方辛灶所犯附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑，如附表所示之物依所載方法沒收。應執行有期徒刑拾年。扣案之記事本壹本沒收之。未扣案販賣毒品所得合計新臺幣貳萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、方辛灶於民國96年間因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以96年度易字第607號判處有期徒刑3月，嗣減刑為有期徒刑1月又15日，甫於97年6月18日易科罰金執行完畢。詎方辛灶仍不知悛悔，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條所列管之第二級毒品，任何人不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以0000000000號行動電話為工具（SIM卡及行動電話均非方辛灶所有），分別於如附表所示之時、地，為販賣第二級毒品安非他命之犯行。嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮東部地區巡防局岸巡八三大隊，對方辛灶所持用之上開0000000000號行動電話實施通訊監察後，循線查知上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人 溫玉寶 、 古昇弘 、 徐偉誠 及 葉韓信 於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，經告以具結義務後，經證人均同意作證並經具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是上開證人於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查前揭證人於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條第1項得為證據之要件，惟檢察官、辯護人及被告方辛灶對於上開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示無意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當。
二、次按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件，在偵查中經檢察官向法院提出聲請，經法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。經查，本案員警對被告所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，已依法取得本院核發之通訊監察書，此有本院98年度聲監字第150號、98年度聲監續字第17號、99年度聲監續字第1號通訊監察書在卷可稽，被告及辯護人亦對監察之合法性及監聽譯文之證據能力均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人溫玉寶、古昇弘、徐偉誠及葉韓信於警詢及偵查中所證述之情節相符。此外，復有通訊監察譯文及被告所有之記事本在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣毒品前持有該毒品之低度行為，業分別為販賣各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為如附表所示販賣第二級毒品安非他命之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。查被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（然法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。爰審酌被告販賣第二級毒品安非他命毒品之行為對社會國家之危害甚深，惟念其身體狀況不佳，患有基底動腦嚴重狹窄併兩側枕葉及左側大腦中風、心肌梗塞術後併心律不整、高血壓、糖尿病及高血脂等疾病，此有財團法人花蓮佛教慈濟綜合醫院診斷證明書附卷可稽（見本院卷第207頁），與被告犯罪之目的、動機、手段，及犯罪後均能坦承犯行，堪認具一定悔意等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。又扣案之記事本1本為被告所有，做為聯絡販毒事宜所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另未扣案之被告各次販賣第二級毒品安非他命所得共新臺幣21,000元，係因犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案而供本件犯罪所用之0000000000號之行動電話1支（含SIM卡
1張），並非被告所有，業據被告 陳明 在卷，爰不予宣告沒收。
三、至辯護人以被告供出另外之販賣毒品人員為由，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕被告刑度，惟查：
(一)按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年台上字第489號判決意旨參照）。而現行之毒品危害防制條例第17條雖前於98年5月20日修正公布，其第1項規定修正為：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。關於減輕刑罰之要件，除所犯罪名之範圍變更，並將因而查獲之對象自「所供出之毒品來源」，擴及凡「查獲其他正犯或共犯者」均有適用；然其中「供出毒品來源」之要件則一，即上開判決意旨關於此要件之說明，仍應援用。申言之，如未具體供出上游之毒品來源，僅供出其他正犯，縱有依其供述因而查獲其他正犯或共犯者，猶不能依上開規定減輕或免除其刑。
(二)另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。是經被告供出毒品來源之有關資料後，尚經偵查機關發動調查或偵查，並進而破獲後，始有適用上開減輕其刑規定之餘地，要非一經偵查，即有上開規定之適用。
(三)經查，被告於本件販賣毒品犯行未為偵查犯罪機關偵查前，僅提供其上書寫綽號「 小胖 」及「 阿豪 」與行動電話之紙張予花蓮縣警察局刑警大隊偵查佐 黃志強 ，告知該二人有販毒情事，其後黃志強要請被告陳述該二人具體販賣毒品之時地，俾以進行偵查作為，然被告即不願意提供等情，此有花蓮縣警察局99年10月5日花警刑大機動字第0990045126號函在卷可佐（見本院卷第76頁），並經證人黃志強於本院具結證述明確（見本院卷第220-222頁）。是以依上開最高法院判決意旨，被告提供上開書寫「小胖」、「阿豪」之綽號與行動電話之紙張予黃志強，要非屬所謂「毒品來源」，亦無「因而破獲」，即與毒品危害防制條例第17條第1項之要件並不合致。從而，辯護人認被告應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，非無誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳玫琪到庭執行職務。
中華民國100年3月4日
刑事第一庭審判長法官陳世博
法官林恒祺法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月4日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬───┬───┬────┬───────────┐│編│販賣之│販賣地點│販賣對│販賣毒│販賣毒品│主文││號│時間││象│品數量│所得（新││││││││臺幣）││├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│1│98年11│ 花蓮縣吉 │溫玉寶│數量不│1,000元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月30日│ 安鄉 吉祥 ││詳之第││處有期徒刑柒年肆月。扣│││3時11│四街之吉││二級毒││案之記事本壹本沒收之。│││分許│祥超商││品安非││未扣案之販賣第二級毒品││││││他命││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│2│98年12│花蓮縣吉│溫玉寶│第二級│2,500元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月11日│ 安鄉廣賢 ││毒品安││處有期徒刑柒年陸月。扣│││3時43│路與 慶豐 ││非他命││案之記事本壹本沒收之。│││分許│三街交岔││1公克││未扣案之販賣第二級毒品││││路口附近││││所得新臺幣貳仟伍百元沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│3│98年12│花蓮縣吉│古昇弘│數量不│1,000元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月4日│安鄉 中山 ││詳之第││處有期徒刑柒年肆月。扣│││15時36│路二段之││二級毒││案之記事本壹本沒收之。│││分許│ 吉安 超商││品安非││未扣案之販賣第二級毒品││││││他命││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│4│98年12│花蓮縣吉│古昇弘│數量不│1,000元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月9日│安鄉 廣豐 ││詳之第││處有期徒刑柒年肆月。扣│││18時許│三街106││二級毒││案之記事本壹本沒收之。││││號方辛灶││品安非││未扣案之販賣第二級毒品││││住處。││他命││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│5│98年12│花蓮縣吉│古昇弘│數量不│1,000元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月15日│安鄉廣豐││詳之第││處有期徒刑柒年肆月。扣│││13時10│三街106││二級毒││案之記事本壹本沒收之。│││分許│號方辛灶││品安非││未扣案之販賣第二級毒品││││住處。││他命││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│6│98年12│花蓮縣吉│古昇弘│數量不│1,000元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月25日│安鄉廣豐││詳之第││處有期徒刑柒年肆月。扣│││15時7│三街106││二級毒││案之記事本壹本沒收之。│││分許│號方辛灶││品安非││未扣案之販賣第二級毒品││││住處。││他命││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│7│99年1│花蓮縣吉│古昇弘│數量不│1,000元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月1日│安鄉廣豐││詳之第││處有期徒刑柒年肆月。扣│││23時29│三街106││二級毒││案之記事本壹本沒收之。│││分許│號方辛灶││品安非││未扣案之販賣第二級毒品││││住處。││他命││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│8│98年11│花蓮縣吉│徐偉誠│數量不│1,000元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月22日│安鄉廣豐││詳之第││處有期徒刑柒年肆月。扣│││18時許│三街106││二級毒││案之記事本壹本沒收之。││││號方辛灶││品安非││未扣案之販賣第二級毒品││││住處。││他命││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│9│98年11│花蓮縣吉│徐偉誠│第二級│2,500元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月29日│安鄉廣豐││毒品安││處有期徒刑柒年陸月。扣│││11時許│三街106││非他命││案之記事本壹本沒收之。││││號方辛灶││1公克││未扣案之販賣第二級毒品││││住處附近││││所得新臺幣貳仟伍百元沒││││之涵園飯││││收，如全部或一部不能沒││││店。││││收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│10│98年12│花蓮縣吉│徐偉誠│數量不│1,000元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月24日│安鄉廣豐││詳之第││處有期徒刑柒年肆月。扣│││11時許│三街106││二級毒││案之記事本壹本沒收之。││││號方辛灶││品安非││未扣案之販賣第二級毒品││││住處。││他命││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│11│98年12│花蓮縣吉│葉韓信│第二級│2,500元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月11日│ 安鄉仁里 ││毒品安││處有期徒刑柒年陸月。扣│││16時50│五街之仁││非他命││案之記事本壹本沒收之。│││分許│里超商││1公克││未扣案之販賣第二級毒品││││││││所得新臺幣貳仟伍百元沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│12│98年12│花蓮縣吉│葉韓信│第二級│5,000元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月12日│安鄉廣賢││毒品安││處有期徒刑柒年拾月。扣│││11時許│路二段附││非他命││案之記事本壹本沒收之。││││近土地公││2公克││未扣案之販賣第二級毒品││││廟││││所得新臺幣伍仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───────────┤│13│98年12│花蓮縣吉│葉韓信│數量不│500元│方辛灶販賣第二級毒品，│││月18日│安鄉廣豐││詳之第││處有期徒刑柒年貳月。扣│││22時41│三街106││二級毒││案之記事本壹本沒收之。│││分許│號方辛灶││品安非││未扣案之販賣第二級毒品││││住處。││他命││所得新臺幣伍百元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│└─┴───┴────┴───┴───┴────┴───────────┘