臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第442號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第442號刑事判決

裁判日期：民國108年09月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第442號上訴人即被告 廖文正 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度易字第1018號中華民國108年6月18日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第1736號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖文正基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7年4月24日下午2時許，在屏東縣麟洛鄉屏東運動公園公共廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間某時許廖文正之叔叔打電話報警向警方表示廖文正欲自首其上開施用毒品犯行，廖文正並在屏東縣○○鄉○○村○○路段等待警方，於同日晚間8時36分許為警查獲，廖文正於職司犯罪偵查之公務員未發覺犯罪事實之前，向警員主動坦承本件犯行，經警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告廖文正所犯係毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3至5頁反面，原審卷第第111頁、本院卷第
169頁），又其尿液經送驗，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000、檢體編號：內新北00000000號）1份在卷可稽（見警卷第25頁），並有勘查採證同意書、屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表（尿液編號：內新北00000000號）各1份及蒐證照片5張存卷可查（見警卷第2、18至19、22至24頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以94年度毒聲字第1299號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年11月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第1181號為不起訴處分確定。其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用第二級毒品案件，經桃園地院以96年度壢簡字第654號判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
五、刑之加重減輕事由：㈠被告前於103年間，因竊盜案件經桃園地院以103年度壢簡字
第1476號判處有期徒刑3月確定；復於104年間，因施用第二級毒品案件，經同院以103年度審易字第2933號判決判處有期徒刑8月確定，上開2罪經同院以104年度聲字第3056號裁定應執行有期徒刑9月確定，於106年9月8日執行完畢（接續執行另案拘役刑，於107年1月12日縮刑期滿執行完畢出監）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。
㈡刑法第47條第1項規定，依據司法院大法官108年2月22日釋
字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」則依據該號解釋文內容，其認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1項規定一律加重其最低本刑，以致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害者。但是，該解釋違憲部分與本案情節則尚不相符。況且，本院審酌被告除上開所述前案紀錄外，另有其他竊盜、施用毒品等案件入監服刑之前科，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，由被告犯罪罪質、次數，及各行為不法與罪責程度以觀，可見其有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰認就其上開所犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺之前，向檢
察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與前開自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。又所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判決意旨參照），因自首乃為使犯罪事實能易於發覺，並藉以節省訴訟資源，故犯罪行為人於其犯罪尚未被發覺前，即表明其犯罪事實，並接受裁判，即構成得減輕其刑之條件。經查：
⒈就本案報案及查獲經過此節，證人即到場處理之員警 陳韋仁
於原審審理中證稱：當時是值班台接到被告叔叔報案電話，說福壽路那裡有人吸毒要自首，我們到場後被告的叔叔帶被告出來，被告就對我們招手，被告跟我們說他最近兩三天有施用毒品，要自首等語（見原審卷第111至112頁反面），足見被告確實於員警尚未知悉其本次犯行前，先行向員警坦承其上揭施用毒品犯行，自首而接受裁判。
⒉屏東縣政府警察局內埔分局107年7月11日內警偵字第107313
02600號函文所附之員警 王世杰 製作之職務報告雖載明：廖嫌（即被告）於採尿初步檢驗結果呈陽性反應前並無主動坦承施用毒品之犯行、施用時間，僅坦承有吸食二級毒品安非他命之習慣等內容（見原審卷第54頁），然證人陳韋仁於原審審理中經原審提示前揭職務報告後證稱：該職務報告我沒有看過，是另外一位警員王世杰做的，他可能會錯意了等語（見原審卷第112頁反面），而王世杰於原審審理時，亦因被告聲請詰問而曾到庭，惟於行交互詰問程序前，其表示其非到場逮捕被告及對被告製作筆錄之員警，其僅是負責整卷工作等情，被告因而捨棄詰問證人王世杰，此有原審108年5月21日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第111頁）。而依被告警詢筆錄末所記載詢問人及紀錄人為警員陳韋仁等內容（見警卷第5頁反面），足見證人陳韋仁確實係本案到場處理及製作筆錄之員警，故認陳韋仁上開證述之內容應較前揭王世杰製作之職務報告內容更可採信。
⒊綜合上情，本案查獲經過業如上述，又審酌被告事發後於警
方對其本件施用毒品罪嫌產生合理懷疑前，先坦承犯行及接受裁判，符合自首之要件，故依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈣被告有上開加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
六、原審因認被告上開犯行，事證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯後坦承施用毒品犯行之態度，兼衡其自述學歷為高職畢業之教育程度、職務為粗工、日薪約新臺幣（下同）1,300元、未婚（見原審卷第114頁）等一切情狀，量處有期徒刑8月，其認事用法，均無違誤，被告以其想要減輕刑責而自首，但仍遭重判，認原審量刑過重為由而提起上訴，惟原審量刑已審酌被告坦承犯行之情，並依自首規定減輕其刑，且其量刑亦無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，業如上述，故本院認被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官蔡榮龍聲請簡易判決處刑（原審認不宜而改依通常程序審判），檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國108年9月12日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官謝宏宗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年9月12日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。