臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第841號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第841號刑事判決

裁判日期：民國108年09月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第841號上訴人即被告 李典璋 選任辯護人 謝凱傑 律師( 法扶 律師)
黃聖珮 律師(法扶律師) 楊聖文 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第88號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵緝字第88號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李典璋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，於附表各編號所示之時間、地點，以該附表所載交易方式，販賣甲基安非他命予 鄭勝 中。嗣因鄭 勝中 涉犯販賣毒品案件經查獲後，供出其毒品來源為李典璋，經警循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第70、96、97頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據上訴人即被告李典璋於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7475號卷〈下稱偵二卷〉第4頁正背面、第31至32頁背面、原審卷第50、210頁、本院卷第67、106頁〕，核與證人 鄭勝中 於警詢、偵查中之證述相符（見偵二卷第6至7頁、第9至10頁、第26至27頁背面），並有鄭勝中手機中被告聯繫方式、被告照片等之翻拍照片、被告中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之開戶資料、交易明細、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣案毒品照片可資佐證。是被告上開任意性自白核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，而甲基安非他命之價格並非低廉，取得亦屬不易，復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認意圖營利之事證有所不足。換言之，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告於偵查中已明確供稱：鄭勝中拿多少錢給我，我就會全部拿去買毒品，但鄭勝中每次都會私下包新臺幣（下同）1,000元至2,000元之紅包給我等語（見偵二卷第31頁背面至32頁）；而依被告與鄭勝中既非至親，復無特別深厚或親密交情等情狀觀之，被告若無利可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與其交易如此龐大數量毒品之理，足認被告為附表各次犯行時，均有藉此牟利之主觀意圖。從而，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，自應依法論科。
三、核被告如附表所示之4次行為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告所為如附表所示4次販賣第二級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表所示4次販賣毒品犯行，於偵查及審理時，均坦承犯行，自均應依上開規定予以減輕其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之（最高法院108年度台上字第2356號判決參照）。被告雖供稱其上開販毒行為之毒品係向「錯錯」之 譚富升 購得，然員警對被告持有供其向譚富升購買毒品聯絡用之0000000000號行動電話內之LINE對話紀錄進行還原，僅能還原至10
6年11月初，有高雄市政府警察局新興分局108年4月2日高市警新分偵字第10870727400號函附卷可按（見原審107年度訴字第617號卷第283至329頁），已無相關之對話紀錄足以佐證被告之供述；又員警依據蒐集被告及 李勇祥 、譚富升等人販毒事證僅能發現被告自106年11月24日至106年12月5日確有與譚富升交易毒品，別無其他日期之交易事證，此亦有卷附李典璋等人販毒集團犯罪事證一覽表可憑（見原審同上卷第331至337頁）；且被告於原審審理時雖供稱：本件附表各次都是鄭勝中匯錢給我後，我再領出同額現金給譚富升等語（見原審同上卷第375至376頁），惟被告上揭中國信託銀行帳戶之交易明細內，卻未見相對應之提款紀錄，亦無從佐證被告確有提款向譚富升購買毒品之情事。被告所犯如附表所示各次犯行之犯罪時間係自106年7月至9月間，明顯早於譚富升於同年11月、12月間販賣毒品予被告之行為，客觀上自難認譚富升確為被告本件販毒犯行之毒品來源，是被告所供譚富升係其毒品來源一節，確與被告本件販毒犯行無因果關係及關聯性，自與上開毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件不符，無從據以減輕其刑。被告及辯護人認被告本件販毒犯行該當毒品危害防制條例第17條第
1項之減刑要件，請予以減輕其刑，尚有誤會，難以遽採。
五、辯護人以：被告販毒次數僅4次，販賣對象僅1人，時間又集中，其犯罪情節及情狀有可憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，固為刑法第59條所明定，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度台上字第1781號判例參照）。被告所犯販賣第二級毒品罪最低法定刑為7年以上有期徒刑，且為政府嚴加查緝之重大犯罪，其犯罪行為助長毒品擴散，直接戕害社會大眾身心健康，吸毒者不唯健康受損，更因此而衍生各種家庭、社會、經濟問題，敗壞社會風氣，嚴重危害社會治安，被告明知此為政府嚴令禁止之重大犯罪，僅為滿足個人私利，仍販賣毒品牟利，客觀上實無足以引起一般人同情之情況存在；再被告所販賣之甲基安非他命價金高達14萬元、17萬元、18萬元、15萬元，每次交易數量甚鉅，顯非一般零星販賣，已難認有何情輕法重之情；且被告所犯4次販賣第二級毒品罪，於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定均予減輕其刑後，其最低法定本刑均已降為有期徒刑3年6月，更無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情輕法重情形；且依本件證據資料，亦無從證明被告有何客觀上特殊原因足以引起一般同情之顯可憫恕情形存在，自無依刑法第59條酌減其刑之理由。是辯護人主張本案應依刑法第59條規定減輕其刑云云，非有理由，併予敘明。
六、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第38條之1第1項前段規定；及審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，為附表之各次販賣犯行，且各次販賣數量均達15
0至200公克、交易金額介於140,000元至180,000元間，嚴重助長毒品氾濫，所得利益非少，復曾因販賣第二級毒品遭判刑確定（不構成累犯），有其前科紀錄表可憑，並於警詢、偵訊時坦承確有其他販賣毒品犯行，足認素行惡劣，自不宜輕縱。惟念被告於偵、審中均坦承上開犯行，有助於訴訟經濟並節約司法資源，暨其為大學畢業，先前打零工維生，月收入約10,000元、家境小康等一切情狀，就其所犯4次犯行，分別量處如附表主文欄所示之刑。又依限制加重原則，綜合斟酌行為人犯罪行為之不法與罪責程度（如各罪之行為方式、危害情況、侵害之法益等）、各罪彼此間之整體關係（如數罪之犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應行為人人格特性與傾向、回復社會秩序需求之高低、對行為人施以矯正之必要性與效益等，而以被告附表之販賣毒品時間橫跨106年7月至9月，雖販賣對象僅1人，但合計交易數量達750公克、金額達640,000元，助長大量毒品流通，對所保護法益侵害甚鉅，考量被告整體不法與罪責程度，暨併合處罰時其責任重複非難之程度，就其附表所示各罪所處之刑定應執行為有期徒刑7年6月；並敘明：扣案手機無法證明有供其與鄭勝中聯繫，惟其確係以手機LINE與鄭勝中聯絡販賣毒品事宜，則該未扣案手機確屬被告販賣毒品所用之物，又無證據證明已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於附表各次罪刑項下，分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；就附表各次販賣毒品所得價金部分，應回歸刑法第38條之1第1項前段之規定，就被告已實際取得之未扣案犯罪所得，分別於各該販賣毒品罪項下一併諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨，以其符合供出毒品上游之減刑規定、具有刑法第59條減刑事由、原審量刑過重云云，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
七、被告所涉犯持有第二級毒品罪部分（原審107年度訴字第61
7號、本院108年度上訴字第840號），業據被告撤回上訴，爰不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國108年9月12日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月12日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表【本案販賣毒品部分論罪科刑一覽表】┌──┬────┬────┬───────┬────────┬───────┐│編號│交易對象│交易時間│交易方式│通訊監察譯文或手│主文│││├────┤│機通訊軟體對話內│││││交易地點││容││├──┼────┼────┼───────┼────────┼───────┤│1│鄭勝中│106年7月│鄭勝中於106年7│無。│李典璋販賣第二││││14日16時│月14日16時19分││級毒品，處有期││││21分後某│前某時，以LINE││徒刑伍年肆月。││││時許│通訊軟體與被告││未扣案行動電話│││├────┤持用之未扣案不││壹支、犯罪所得││││李典璋以│詳手機聯繫，相││新臺幣拾肆萬元││││宅配方式│約向被告購買約││均沒收，於全部││││寄送至統│150公克、價值1││或一部不能沒收││││聯客運重│40,000元之甲基││或不宜執行沒收││││陽站（新│安非他命，後被││時，追徵其價額││││北市三重│告於左列時間以││。│○○○區○○路│左列方式交付上││││││4段91號│開數量甲基安非││││││）│他命予鄭勝中，│││││││鄭勝中則轉帳14│││││││0,000元至被告│││││││開設之中國信託│││││││銀行帳號196540│││││││201901號帳戶內│││││││。│││├──┼────┼────┼───────┼────────┼───────┤│2│鄭勝中│106年7月│鄭勝中於106年7│無│李典璋販賣第二││││27日2時1│月27日2時16分││級毒品，處有期││││6分後某│前某時，以LINE││徒刑伍年陸月。││││時許│通訊軟體與被告││未扣案行動電話│││├────┤持用之未扣案不││壹支、犯罪所得││││高雄市苓│詳手機聯繫，相││新臺幣拾柒萬元││││雅區自強│約向被告購買約││均沒收，於全部││││三路85大│200公克、價值1││或一部不能沒收││││樓某不知│70,000元之甲基││或不宜執行沒收││││名旅館內│安非他命，後被││時，追徵其價額│││││告於左列時、地││。│││││交付上開數量甲│││││││基安非他命予鄭│││││││勝中，鄭勝中則│││││││轉帳170,000元│││││││至被告開設之中│││││││國信託銀行帳號│││││││000000000000號│││││││帳戶內。│││├──┼────┼────┼───────┼────────┼───────┤│3│鄭勝中│106年8月│鄭勝中於106年8│無│李典璋販賣第二││││22日6時4│月22日6時4分前││級毒品，處有期││││1分後某│某時，以LINE通││徒刑伍年陸月。││││時│訊軟體與被告持││未扣案行動電話│││├────┤用之未扣案不詳││壹支、犯罪所得││││新北市永│手機聯繫，相約││新臺幣拾捌萬元││││和 區中山 │向被告購買約20││均沒收，於全部││││路1段331│0公克、價值180││或一部不能沒收││││號紅蘋果│,000元之甲基安││或不宜執行沒收││││商旅內│非他命，後被告││時，追徵其價額│││││於左列時、地交││。│││││付上開數量甲基│││││││安非他命予鄭勝│││││││中，鄭勝中則轉│││││││帳180,000元至│││││││被告開設之中國│││││││信託銀行帳號19│││││││0000000000號帳│││││││戶內。│││├──┼────┼────┼───────┼────────┼───────┤│4│鄭勝中│106年9月│鄭勝中於左列交│無│李典璋販賣第二││││2日24時│易時間前某時，││級毒品，處有期││││許│以LINE通訊軟體││徒刑伍年陸月。│││├────┤與被告持用之未││未扣案行動電話││││高雄市苓│扣案不詳手機聯││壹支、犯罪所得││││雅區自強│繫，相約向被告││新臺幣拾伍萬元││││三路85大│購買約200公克││均沒收，於全部││││樓某不知│、價值150,000││或一部不能沒收││││名旅館內│元之甲基安非他││或不宜執行沒收│││││命，後被告於左││時，追徵其價額│││││列時、地交付上││。│││││開數量甲基安非│││││││他命予鄭勝中，│││││││並收取150,000│││││││元價金。│││└──┴────┴────┴───────┴────────┴───────┘