裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第757號刑事判決
裁判日期：民國108年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第757號上訴人即被告郭 佳錄 選任辯護人 吳龍建 律師（法扶律師）上訴人即被告 張豐 選任辯護人 李靜怡 律師（法扶律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
107年度訴字第734號，中華民國108年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第14883號、第13
232號、第14005號、第15321號、第15341號、第17080號、第17099號、第17155號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張豐，暨 郭佳 錄附表一編號15（即本判決附表一編號3部分)，及其定應執行刑部分均撤銷。
張豐犯共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年玖月。
郭佳錄 犯附表一編號3所示共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
郭佳錄上開撤銷改判部分，與駁回上訴之附表一編號1、2部分所處之刑（有期徒刑參年玖月、參年玖月），應執行有期徒刑 陸年 。
事實
一、郭佳錄知悉海 洛因 、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品；張豐亦知悉 海洛 因係上開條例管制之第1級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟為以下行為：
㈠緣 黃美 蘭（業經原審判處罪刑確定）與真實姓名、年籍不詳
之成年人於附表一編號1（即原判決附表一編號7，下同）所示之聯繫時間及方式，與購毒者廖 焜煌 聯絡購買 海洛因 過程中，得知 廖焜煌 尚欲向郭佳錄購買第二級毒品甲基安非他命，郭佳錄即與其母 黃美蘭 及該不詳之成年人即共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由黃美蘭聯繫郭佳錄，並由該不詳之成年人向郭佳錄取得甲基安非他命後，於附表一編號1所示之時地、方式及價格，販賣甲基安非他命與廖焜煌。
㈡ 梁釗 耀（業經原審判處罪刑確定）於附表一編號2（即原判
決附表一編號9）所示之聯繫時間及方式，與購毒者廖焜煌聯絡後，談妥購買海洛因之事宜， 梁釗耀 於聯絡過程中得知廖焜煌尚欲向郭佳錄購買第二級毒品甲基安非他命，郭佳錄即與梁釗耀共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由梁釗耀聯繫郭佳錄，並由梁釗耀向郭佳錄取得甲基安非他命後，於附表一編號2所示之時地，以所示之方式及價格，販賣甲基安非他命與廖焜煌。
㈢郭佳錄與梁釗耀共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安
非他命之犯意聯絡，於附表一編號3（即原判決附一編號15，下同）所示之聯繫時間及方式，與購毒者 厲彥 青聯絡後，談妥購買甲基安非他命之事宜，聯絡過程中得知 厲彥青 尚欲向黃美蘭購買第一級毒品海洛因，郭佳錄、梁釗耀與黃美蘭即共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由郭佳錄聯繫黃美蘭，並由梁釗耀分別向黃美蘭、郭佳錄取得海洛因及甲基安非他命後，於附表一編號3所示之時地、方式及價格，販賣海洛因及甲基安非他命與厲彥青。
㈣張豐與黃美蘭共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之
犯意聯絡，於附表一編號4（即原判決附表一編號16，下同）所示之聯繫時間及方式，與所示之購毒者厲彥青聯絡後，於附表一編號4所示之時點，以所示之方式及價格，共同販賣海洛因與厲彥青1次。
㈤ 嗣經警 對黃美蘭持用如附表六編號1之行動電話（IMEI：00
0000000000000）進行監聽，而查悉上情，並於107年7月10日，持原審法院核發之搜索票，分別至附表二至四所示黃美蘭、郭佳錄與梁釗耀之住處搜索，扣得附表二至四所示之物。又黃美蘭於羈押禁見中，於107年7月20日經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官提訊，在該署地下室候訊時，適見郭佳錄之女友 林雅芬 因另案毒品案件，在該署交保室候保，而向林雅芬暗示其住處後方空地另藏放毒品，未經前次搜索扣得，經該署法警發覺，向承辦檢察官報告，由該署檢察官取得黃美蘭同意後，指揮警方帶同林雅芬於附表五所示之時間，至黃美蘭所指示如附表五之地點，扣得附表五所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局、高雄市政府警察局林園分局移送及臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告郭佳錄、張豐（下稱被告郭佳錄、張豐)，及其等辯護人於本院均明示同意有證據能力（見本院卷第238頁背面至239頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、事實欄所載之犯罪事實，業據被告郭佳錄、張豐坦承不諱（見本院卷第282、283頁；原審一卷第159頁、第283頁；警五卷第297、298頁；警四卷第8、9頁、原審聲羈字第
460號卷第8-10頁），核與證人即附表一編號3至4所示毒品購買者厲彥青於警偵訊之證述（見偵一卷㈡第101背面至
105頁、第137頁背面)；附表一編號1及編號2所示購毒者，即原審共同被告廖焜煌於原審之自白（見原審卷一第22
9至235頁）；共犯即原審共同被告黃美蘭、梁釗耀之證述情節（見偵一卷㈡第124頁背面、第125頁、第7頁、第25頁背面、第187頁、第193頁背面)相符。此外，復有屏東縣政府警察局東港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各
3份、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、107年7月24日職務報告書、臉書通訊軟體畫面擷圖、法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月30日調科壹字第10723018030號、107年8月28日調科壹字第10723020200號鑑定書、本院107年度聲監字第620、
806號通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、監視器翻拍照片及扣案物照片等在卷可稽，被告郭佳錄、張豐之自白與事實相符，自堪認定為真實。
二、販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。何況，販賣海洛因及甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因及甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，或與交付毒品之人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。被告郭佳錄及原審共同被告黃美蘭與購毒者既非至親，且各次交易均屬有償行為，苟無利潤可圖，其等2人焉有甘冒遭查緝之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而為附表一所示犯行之理；被告張豐雖非毒品所有者，然其對上情衡情應無不知之理，況其亦自承：當時是黃美蘭拜託我送毒品給厲彥青，她說現在沒有人幫她送毒品，並說我住在她那裡沒有跟我收房租，也該幫她一下等語（見原審卷一第309頁、偵四卷第60頁），可知其亦獲有免費住宿不法之利益，是被告郭佳錄、張豐亦有營利之意圖無訛。綜上所述，本件事證明確，被告2人附表所示犯行均堪認定。
三、論罪部分：㈠核被告張豐附表一編號4所為，係違反毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告郭佳錄附表一編號1、2所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表一編號3所為，俱係違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪。被告張豐、郭佳錄上開販賣行為前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡被告郭佳錄就附表一編號2所示販賣犯行，與梁釗耀；就附
表一編號3所示犯行與黃美蘭、梁釗耀間；被告張豐就附表一編號4所示犯行與黃美蘭間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告郭佳錄就附表一編號3所為，係以一行為同時觸犯毒品
危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪處斷。
㈣被告郭佳錄所犯附表一編號1至3所示3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重與減輕：㈠受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意
再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。被告 張豐前 因施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第1969號判處有期徒刑5月確定，以102年度審訴字第3033號判處有期徒刑8月、8月、5月、4月、3月，定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，前揭2案經定應執行刑為有期徒刑2年4月，再與原審法院以103年度審訴字第1256號判處有期徒刑7月之案件接續執行，於106年5月12日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於106年11月13日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其受前揭有期徒刑之執行完畢後，於附表一編號4所示之107年6月24日共同為販賣第一級毒品犯行，應屬5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項所規定係累犯。刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等情，固據司法院大法官會議以釋字第775號解釋在案。然如後所述，被告張豐之犯罪情節合於刑法第59條之要件，應酌減其刑，且其尚有偵審中自白可資減輕，而依上開解釋理由觀之，累犯之刑罰加重並不以先後所犯係同種之犯罪為必要，而係以特別惡性、刑罰反應力是否薄弱等，及是否因累犯加重致罪刑不相當為考慮要件。被告張豐經依刑法第59條酌減及毒品危害防制條例第17條第2項減輕後所得量處之法定刑為有期徒刑10年以下，7年6月以上，縱依累犯之規定加重不生罪刑不相當之情事，被告張豐前揭構成累犯之案由雖係施用毒品罪，然其於受刑之執行完畢後再犯，足見刑罰反應力薄弱，自仍應加重其刑，然死刑、無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分加重。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告郭佳錄對附表一編號1至3所示3次之販賣毒品犯行；被告張豐對附表一編號4所示之販賣毒品之犯行，於偵查及法院審理時均自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告郭佳錄於原審供稱毒品來源為 陳櫻月 （見原審一卷第33
5頁），經原審法院向高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局）函查結果，固據以107年12月5日高市警林分偵字第10773195300號函回覆以：「本分局未因被告郭佳錄之供述，查獲其上游 曾偉倫 販賣第二級毒品之情事，另一毒品上游陳櫻月所涉之販賣毒品犯行，目前持續偵辦中」等語（見原審卷一第441頁），另經原審法院向屏東縣警局東港分局函查結果，亦經以108年1月2日東警偵字第10732632200號函暨所附警製之職務報告敘明：「 郭嫌 於筆錄中，並未供出上游陳櫻月及曾偉倫販賣毒品之犯行」等語（見原審卷二第101至103頁）。惟被告郭佳錄提起第二審上訴後，請求本院再行向林園分局函查上開持續偵查結果，據覆稱：「一、被告郭佳錄於108年7月10日遭本分局查獲持有、販賣第
一、二級毒品案件，郭嫌於警詢筆錄中供出其所持有之第一級毒品來源係綽號『姐仔』、『 月仔 』之女子陳櫻月；第二級毒品安非他命之來源係曾偉倫。二、復依被告郭佳錄之警詢內容，報請臺灣高雄地方檢察署列股指揮偵辦（108年度他字第7321號），並於108年3月14日查獲犯罪嫌疑人販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，並於108年4月9日以高市警林分偵查第00000000000號刑事案件報告書移送偵辦在案。三、本分局針對綽號『月仔』之女子陳櫻月聲請通訊監察及偵辦之依據，係源被告郭佳錄之警詢筆錄……而進行後續之調查。」有林園分局之函文所檢送之職務調查報告書，及移送陳櫻月販賣第一級毒品等報告書在卷可憑（見本院卷第261至265頁），是警方有依被告郭佳錄之供述而查獲毒品海洛因之來源應可認定，則被告郭佳錄附表一編號3販賣第一級毒品部分，並有毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」規定之適用。
㈣按販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，刑度極重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。被告郭佳錄與黃美蘭；被告張豐與黃美蘭共同販賣第一級毒品之數量不多，該部分金額亦非歸被告郭佳錄、張豐取得，其等販賣第一級毒品純係偶發，惡性與情節不能與長期或大量販毒之「大盤」或「中盤」相提並論，對於社會危害程度亦遠低於上述販毒者，依渠等之客觀犯行及主觀惡性以觀，就被告郭佳錄所犯附表一編號3；被告張豐所犯附表一編號4之罪，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕規定減輕，或被告郭佳錄部分併依同條例第1項遞減後，科以最低度刑，猶嫌過重而有情輕法重，顯可憫恕之情形，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈤被告郭佳錄就附表一編號3部分；被告張豐就附表一編號4
之罪，均同時有2種減輕情形，應依刑法第70條規定遞減之，被告郭佳錄適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕部分因有得免除其刑之法律效果，自應先依第1項減輕再依第2項規定減輕。被告張豐並累犯加重之情形，自應先加後減之；被告郭佳錄附表一編號1、2所示犯行僅有1次減輕事由，不生遞減之問題，附此敘明。
㈥被告張豐主張供出毒品來源部分：被告張豐於107年9月11
日在林園分局偵查隊接受調查時固供稱：「（黃美蘭所販賣之海洛因毒品來源為何？如何知悉？）是向綽號『月仔』之女子買的，年紀跟黃美蘭相仿。」等語（見警四卷第11頁）。然林園分局前曾以107年12月4日高市警林分偵字第10773195200號函回覆原審稱：「本分局查獲張豐前，已由犯罪嫌疑人郭佳錄及林雅芬之警詢筆錄中，知悉綽號『月仔』之陳櫻月販賣毒品一事，並非因被告張豐之供述而得知」等語（見原審卷一第437頁）；屏東縣警察局東港分局前亦以10
8年1月2日東警偵字第10732631300號函暨所附警製之職務報告敘明：「本案犯嫌張豐因未到案，故未查獲其所稱之上游綽號『月仔』之女子（陳櫻月）販賣毒品之犯行」等語（見原審卷二第105至107頁）。嗣被告張豐提起上訴後，本院依其請求再向林園分局函查，亦據覆稱：陳櫻月係依郭佳錄之警詢內容，報請臺灣高雄地方檢察署列股指揮偵辦，而於108年3月14日查獲販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，並於108年4月9日以高市警林分偵查第00000000
000號刑事案件報告書移送偵辦在案；本分局針對綽號『月仔』之女子陳櫻月聲請通訊監察及偵辦之依據，係源被告郭佳錄之警詢筆錄，非因被告張豐之供述，而進行後續之調查等語（見本院上訴卷第262頁），則被告張豐雖於林園分局調查時供出共犯黃美蘭販賣第一級毒品之來源為陳櫻月。然林園分局查獲陳櫻月則非依被告張豐之供述，且依上開函覆經過觀之，於東港分局函覆原審不久後，陳櫻月即為林園分局查獲，是被告張豐所為並不合於毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件，自無從寬減之。被告張豐再聲請調查，因事證已經明確，核無必要。
五、被告張豐及郭佳錄撤銷改判部分：㈠原判決就被告張豐；及就被告郭佳錄附表一編號3部分認犯
罪事證均明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告張豐部分除論以累犯外，並應加重其刑，原判決未予加重，自有適用法則不當之違誤，被告張豐上訴意旨認其有供出毒品來源，且原判決量刑過重，指摘原判決不當雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。被告郭佳錄附表一編號
3部分有因其供述因而查獲毒品來源，原審未及審酌，亦有未洽，被告郭佳錄此部分指摘為有理由，亦應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告張豐販售第一級毒品之數量；被告郭佳錄同時販
售第一級及第二級毒品，均損及國民健康、影響社會治安，被告張豐係在偶然之機會受原審共同被告黃美蘭之託而為販賣；被告郭佳錄販賣第一級毒品之部分亦係在偶發情況下受原審共同被告黃美蘭之託而為之，並未分得販賣第一級毒品所得，被告郭佳錄曾因施用毒品案件；被告張豐除前揭構成累犯之案件外，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，及其等犯後坦承犯行，態度尚可，並衡量各次交易之數量；被告郭佳錄所得之多寡，及被告張豐、郭佳錄之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀（見原審卷二第301至302頁，及本院卷第327頁），分別量處如附表一編號3及編號4所示
主文欄內之刑。又原判決關於被告張豐部分既有適用法則不當之情形，本院自得量處較原判決為重之刑，附此敘明。
㈢毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。
扣案附表二編號3之電子磅秤1個係共犯即原審共同被告黃美蘭為本案販賣第一級毒品犯行時，用以秤重、分裝之工具，業據被告黃美蘭供述在卷（見原審卷一第400頁），自屬供原審共同被告黃美蘭犯販賣第一級毒品罪所用之物，且係分別與被告郭佳錄共同犯附表一編號3及與被告張豐共犯附表一編號4所示販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告2人所犯罪名下宣告沒收。
未扣案附表六編號1之行動電話1支，搭配附表六編號2之門號晶片卡1張，係原審共同被告黃美蘭所持用，並供其為附表一編4所載之人共同為該欄所示犯行時，與購毒者聯繫之工具，有該次犯行之通訊監察譯文附卷足考，係共犯實施附表一編號4所示販賣毒品犯罪所用之物，應依上開規定，於被告張豐所犯罪名下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣被告郭佳錄想像競合犯附表一編號3所示販賣第二級毒品所
得雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項定分別宣告沒收；並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表一編號3、4所示販賣第一級毒品所得部分既分別已全數交付予原審共同被告黃美蘭（見原審一卷第399頁），被告郭佳錄及張豐既無所得，自不得對之諭知沒收及追徵。其餘扣案物品均與被告郭佳錄附表一編號3，及被告張豐附表一編號4所示犯行無關，且被告張豐係偶因原審共同被告黃美蘭之託，持毒品海洛因於附表一編號4所示時地交付購毒者，則扣案附表二編號5所示夾鏈袋1包，亦其犯附表一編號4所示之罪無關，故均不得在被告郭佳錄附表一編號3，及被告張豐附表一編號4所示犯行內為沒收等處分，附此敘明。
六、被告郭佳錄其餘上訴駁回部分：原判決就被告郭佳錄附表一編號1、2部分，認其販賣第二級毒品之犯罪事證明確，因而適用上開規定及說明，審酌其販賣毒品之數量非多，所得有限，犯後坦承犯行，為毒品之提供者，助長毒品之流通，危害國民健康，影響社會治安，及上開前曾有施用毒品之前科，家庭狀況、知識程度等一切之情事，各量處有期徒刑3年9月，並敘明：㈠販賣毒品所得雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項定分別宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告郭佳錄所犯附表一編號1、2所示販賣毒品所得雖未扣案，應依上開規定諭知沒收及追徵；㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第
2項後段所稱之特別規定。立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。未扣案附表六編號1、2所示行動電話及SIM通話卡係共犯即原審共同被告黃美蘭所有，且係與被告郭佳錄共同犯附表一編號1、2所示販賣毒品所用之物，爰依上開條例規定諭知沒收，同時依刑法第38條第4項規定諭如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢敘明扣案附表二編號2、4、6至8、附表四編號1至3及附表五編號2、3所示之物，與本案犯行無關，均不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。
七、被告郭佳錄上訴意旨以原判決就附表一編號1、2部分量刑過重云云，指摘原判決不當。惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。則依偵審中自白減輕後，有期徒刑部分之最低度刑為3年6月以上（含本數)，原審各量處有期徒刑3年9月，難謂有何不當。被告郭佳錄此部分上訴為無理由，應予駁回。
八、定應執行刑部分：刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」乃採取限制加重原則之立法，而非以累加方式定其應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，使犯罪行為人受有限制加重之恤刑利益，使以輕重得宜，罰當其責，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，而兼顧刑罰衡平原則。亦即數罪併罰定執行刑，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，而係一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾符合法律授與裁量權之目的。被告郭佳錄所犯附表一編號1、2上訴駁回部分（有期徒刑3年9月、3年9月），與附表一編號3撤銷改判所處有期徒刑4年部分合於數罪併罰之規定，爰依上開說明，酌定被告郭佳錄應執行刑為有期徒刑6年。
九、被告黃美蘭、 謝佳燕 向本院提起上訴後，業據其等撤回上訴；原審共同被告梁釗耀、廖焜煌經原審判決後，未據原審共同被告梁釗耀及檢察官（被告廖焜煌受無罪判決）提起上訴，固不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之
2第1項，判決如主文。本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國108年9月12日
刑事第四庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月12日
書記官蔡妮庭附表一：
┌──┬───┬─────────┬────────────┬────────┐│編號│販毒者│聯絡方式及時間│主文│備註││├───┼─────────┤││││購毒者│交易方式及金額│││├──┼───┼─────────┼────────────┼────────┤│1│黃美蘭│黃美蘭於107年5月14│郭佳錄共同販賣第二級毒品│①起訴書附表編號││（即│郭佳錄│日8時25分12秒，持│，處有期徒刑參年玖月。未│7││原判├───┤附表六編號1之行動│扣案之販賣毒品所得新臺幣│②依毒品危害防制││決附│廖焜煌│電話，搭配附表六編│伍佰元及附表六編號1、2之│條例第17條第2││表一││號2之門號晶片卡，│物均沒收之，於全部或一部│項減輕││編號││與廖焜煌持用之門號│不能沒收或不宜執行沒收時│││7）││0000000000號聯繫，│，追徵其價額。│││││談妥購買海洛因乙事││││││，廖焜煌並於電話中││││││告知欲向郭佳錄購買││││││甲基安非他命之事。│││││├─────────┤│││││黃美蘭將價值500元││││││之海洛因，以附表二││││││編號3、5所示之物秤││││││重、分裝後，交與姓││││││名、年籍不詳之某成││││││年人，黃美蘭並將廖││││││焜煌欲購買甲基安非││││││他命之事告知郭佳錄││││││，由郭佳錄將價值50││││││0元之甲基安非他命││││││，交與該不詳之成年││││││人，由該不詳之成年││││││人，於107年5月14日││││││8時許，前往高雄市││││││林園區某檳榔攤，將││││││價值500元之海洛因││││││及價值500元之甲基││││││安非他命交付廖焜煌││││││，並向廖焜煌收取││││││1,000元現金，嗣將││││││所收取之現金500元││││││交給黃美蘭、500元││││││交給郭佳錄，黃美蘭││││││將其中100元分予該││││││不詳之成年人。│││├──┼───┼─────────┼────────────┼────────┤│2（│黃美蘭│梁釗耀於107年5月15│郭佳錄共同販賣第二級毒品│①起訴書附表編號││即原│郭佳錄│日5時57分11秒，以│，處有期徒刑參年玖月。未│9││決附│梁釗耀│黃美蘭所持用如附表│扣案之販賣毒品所得新臺幣│②依毒品危害防制││表一├───┤六編號1之行動電話│伍佰元及附表六編號1、2之│條例第17條第2││編號│廖焜煌│，搭配附表六編號2│物均沒收之，於全部或一部│項減輕││9）││之門號晶片卡，與廖│不能沒收或不宜執行沒收時│││││焜煌持用之門號0930│，追徵其價額。│││││586422號聯繫，談妥││││││欲向黃美蘭購買海洛││││││因及向郭佳錄購買甲││││││基安非他命之事。│││││├─────────┤│││││梁釗耀將廖焜煌欲購││││││買海洛因、甲基安非││││││他命之事，分別告知││││││黃美蘭及郭佳錄，黃││││││美蘭將價值500元之││││││海洛因，以附表二編││││││號3、5所示之物秤重││││││、分裝後，交與梁釗││││││耀，郭佳錄將價值50││││││0元之甲基安非他命││││││交與梁釗耀，由梁釗││││││耀於107年5月15日5││││││時許，前往高雄市林││││││園區溪洲某土地公廟││││││，將價值500元之海││││││洛因及價值500元之││││││甲基安非他命交付廖││││││焜煌，並向廖焜煌收││││││取1,000元現金，嗣││││││將所收取之現金500││││││元交給黃美蘭、500││││││元交給郭佳錄，黃美││││││蘭將其中100元分予││││││梁釗耀。│││├──┼───┼─────────┼────────────┼────────┤│3（│黃美蘭│郭佳錄於107年6月10│郭佳錄共同販賣第一級毒品│①起訴書附表編號││即原│郭佳錄│日5時許，以附表三│，處有期徒刑肆年。扣案如│15││判決│梁釗耀│編號1所示之行動電│附表二編號3及附表三編號1│②依毒品危害防制││附表├───┤話連接網路，以臉書│之物均沒收之；未扣案之販│例第17條第1、2││一編│厲彥青│之通訊功能與厲彥青│賣毒品所得新臺幣伍佰元沒│項減輕││號15││聯繫，談妥購買甲基│收，於全部或一部不能沒收│③依刑法第59條減││）││安非他命之事，厲彥│或不宜執行沒收時，追徵其│輕││││青並告知欲向黃美蘭│價額。│││││購買海洛因之事。│││││├─────────┤│││││郭佳錄除將價值500││││││元之甲基安非他命交││││││與梁釗耀，並將厲彥││││││青欲購買海洛因之事││││││告知黃美蘭，由黃美││││││蘭將價值500元之海││││││洛因，以附表二編號││││││3所示之物秤重及分││││││裝後，交與梁釗耀，││││││由梁釗耀於107年6月││││││10日5時許，前往高││││││雄市大寮區大發工業││││││區服務中心，將價值││││││500元之海洛因及價││││││值500元之甲基安非││││││他命交付厲彥青，並││││││向厲彥青收取1,200││││││元現金（多出之200││││││元為厲彥青支付之車││││││資），嗣將所收取之││││││現金500元交給黃美││││││蘭、500元交給郭佳││││││錄。│││├──┼───┼─────────┼────────────┼────────┤│4（│黃美蘭│黃美蘭於107年6月24│張豐共同販賣第一級毒品，│①起訴書附表編號││即原│張豐│日0時2分54秒，持附│累犯，處有期徒刑柒年玖月│16││判決├───┤表六編號1之行動電│。扣案附表二編號3之物均│②依毒品危害防制││附表│厲彥青│話，搭配附表六編號│沒收之；未扣案如附表六編│條例第17條第2││一編││2之門號晶片卡，與│號1、2之物沒收之，於全部│項減輕││號16││厲彥青持用之門號09│或一部不能沒收或不宜執行│③依刑法第59條減││）││00000000號聯繫，談│沒收時，追徵其價額。│輕││││妥購買海洛因乙事。│││││││││││├─────────┤│││││黃美蘭將價值1,000││││││元之海洛因，以附表││││││二編號3所示之物秤││││││重及分裝後，交與張││││││豐，由張豐於107年6││││││月24日4時許，前往││││││高雄市大寮區華中南││││││路275號統一超商潮││││││欣門市，將價值1,││││││000元之海洛因交付││││││厲彥青，並向厲彥青││││││收取1,000元現金，││││││嗣將所收取之現金1,││││││000元交給黃美蘭。│││└──┴───┴─────────┴────────────┴────────┘附表二：
┌─────────────────────────────────┐│警方於107年7月10日，持搜索票至高雄市○○區○○路○○○號，執行搜索後││扣得之物。│├──┬──────────┬───┬───────┬───────┤│編號│物品名稱及數量│所有人│是否沒收│備註│├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│1│海洛因18包│黃美蘭│與被告郭佳錄及│原警一卷第289│││①送驗粉末檢品13包（││張豐無關，不予│頁至第291頁扣│││原編號1至4、6、8至││沒收。│押物品目錄表編│││14、18）經檢驗均含│││號1至編號20│││第一級第6項毒品海││││││洛因成分，合計淨重││││││2.99公克（驗餘淨重││││││2.97公克，空包裝總││││││重2.40公克），純度││││││24.96%，純質淨重0.││││││75公克。││││││②送驗碎塊狀檢品5包││││││（原編號5、7、15至││││││17）經檢驗均含第一││││││級第6項毒品海洛因││││││成分，合計淨重1.69││││││公克（驗餘淨重1.65││││││公克，空包裝總重0.││││││90公克），純度80.4││││││7%，純質淨重1.36公││││││克。││││├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│2│甲基安非他命2包│黃美蘭│同上│原警一卷第291│││（白色結晶，第1包檢│││頁扣押物品目錄│││驗前淨重0.87公克、檢│││表編號19至編號│││驗後淨重0.85公克，第│││20│││2包檢驗前淨重1.743公││││││克、檢驗後淨重1.711││││││公克）││││├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│3│電子磅秤1個│黃美蘭│應依毒品危害防│原警一卷第293│││││制條例第19條第│頁扣押物品目錄│││││1項沒收。│表編號21│├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│4│注射針筒1支│黃美蘭│與被告郭佳錄及│原警一卷第293│││││張豐無關，不予│頁扣押物品目錄│││││沒收。│表編號22│├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│5│塑膠夾鏈袋1包│黃美蘭│同上│原警一卷第293││││││頁扣押物品目錄││││││表編號23│├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│6│行動電話1支│黃美蘭│同上│原警一卷第293│││（IMEI:0000000000000│││頁扣押物品目錄│││6229）│││表編號24│├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│7│行動電話1支│黃美蘭│同上│原警一卷第293│││（IMEI：000000000000│││頁扣押物品目錄│││003）│││表編號25│├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│8│吸食器1組│黃美蘭│同上│原警一卷第293│││（水車）│││頁扣押物品目錄││││││表編號26│└──┴──────────┴───┴───────┴───────┘附表三：
┌─────────────────────────────────┐│警方於107年7月10日，持搜索票至屏東縣○○鎮○○路○號，執行搜索後扣││得之物。│├──┬──────────┬───┬───────┬───────┤│編號│物品名稱及數量│所有人│是否沒收│備註│││││││├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│1│行動電話1支│郭佳錄│依毒品危害防制│原警五卷第309│││（IMEI：000000000000││條例第19條第1│頁扣押物品目錄│││814、000000000000000││項沒收。│表編號1│││）││││└──┴──────────┴───┴───────┴───────┘附表四：
┌─────────────────────────────────┐│警方於107年7月10日，持搜索票至高雄市○○區○○○路○○巷○○○○號，執││行搜索後扣得之物。│├──┬──────────┬───┬───────┬───────┤│編號│物品名稱及數量│所有人│是否沒收│備註│││││││├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│1│毒品吸食器1組│梁釗耀│與被告郭佳錄及│原警一卷第155│││（含玻璃球1個）││張豐無關，不予│頁扣押物品目錄│││││沒收。│表編號1│├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│2│三星廠牌手機1支（內│梁釗耀│同上│原警一卷第155│││含門號0000000000號晶│││頁扣押物品目錄│││片卡1張）│││表編號2│├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│3│殘渣袋1包│梁釗耀│同上│原警一卷第155││││││頁扣押物品目錄││││││表編號3│└──┴──────────┴───┴───────┴───────┘附表五：
┌─────────────────────────────────┐│警方於107年7月20日，至高雄市○○區○○路○○○號後方空地，執行搜索後││扣得之物。│├──┬──────────┬───┬───────┬───────┤│編號│物品名稱及數量│所有人│是否沒收│備註│├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│1│海洛因17包│黃美蘭│與被告郭佳錄及│原偵一卷(卷二)│││①送驗粉末檢品13包（││張豐無關，不予│第153頁至第154│││原編號1至13）經檢││沒收。│頁扣押物品目錄│││驗均含第一級第6項│││表編號1至編號│││毒品海洛因成分，合│││17│││計淨重0.88公克（驗││││││餘淨重0.87公克，空││││││包裝總重2.73公克）││││││。││││││②送驗碎塊狀檢品4包││││││（原編號14至17）經││││││檢驗均含第一級第6││││││項毒品海洛因成分，││││││合計淨重0.42公克（││││││驗餘淨重0.41公克，││││││空包裝總重0.84公克││││││）。││││├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│2│甲基安非他命3包（白│不詳│同上│原偵一卷(卷二)│││色結晶，第1包檢驗前│││第155頁扣押物│││淨重0.183公克、檢驗│││品目錄表編號│││後淨重0.173公克，第2│││18至編號20│││包檢驗前淨重0.091公││││││克、檢驗後淨重0.080││││││公克，第3包檢驗前淨││││││重0.19公克、檢驗後││││││淨重0.18公克）││││├──┼──────────┼───┼───────┼───────┤│3│注射針筒1個│黃美蘭│同上。│原偵一卷(卷二)││││││第155頁扣押物││││││品目錄表編號││││││21│└──┴──────────┴───┴───────┴───────┘附表六：未扣案物品┌──┬───────────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│是否沒收│├──┼───────────────────┼──────────┤│1│行動電話1支（IMEI：000000000000000）│應依毒品危害防制條例││││第19條第1項沒收，於││││全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，依刑││││法第38條第4項追徵其││││價額。│├──┼───────────────────┼──────────┤│2│門號0000000000號晶片卡1張│應依毒品危害防制條例││││第19條第1項沒收，於││││全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，依刑││││法第38條第4項追徵其││││價額。│├──┼───────────────────┼──────────┤│3│門號0000000000號晶片卡1張│與被告郭佳錄、張豐無││││關，不予沒收。│└──┴───────────────────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。