裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第420號刑事判決
裁判日期：民國108年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第420號上訴人即被告張 哲銘 選任辯護人 李榮唐 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第747號，中華民國108年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第5748號），提起上訴，及移送併案（案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第8293號、8708號），本院判決如下：
主文原判決關於 張哲銘 部分撤銷。
張哲銘犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年壹月。扣案如附表三編號2、3所示行動電話共貳支（各含SIM卡壹枚）、附表三編號5所示電子磅秤貳臺，均沒收。
事實
一、張哲銘與 黃韋 傑（業經原審法院判決確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣。 黃韋傑 意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號3所示時間，販賣甲基安非他命予 甘哲銘 ，而請張哲銘交付甲基安非他命予甘哲銘委託之 鄭傑 聰，張哲銘雖非明知黃韋傑委託其將甲基安非他命交予 鄭傑聰 ，並不必向鄭傑聰收取價金，然可預見其將甲基安非他命交付鄭傑聰之行為，將生黃韋傑販賣甲基安非他命予甘哲銘之結果，且此結果之發生並不違背其本意，而基於與黃韋傑共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命不確定故意之犯意聯絡，於如附表一編號3所示之時間、地點、方式，販賣甲基安非他命予甘哲銘。
二、嗣經憲兵司令部屏東憲兵隊（下稱屏東憲兵隊）於民國107年6月27日上午5時30分許，持屏東地方檢察署檢察官核發之拘票，至屏東縣○○市○○路○○○號渡假汽車旅館（下稱渡假汽車旅館）201號房，拘提黃韋傑（張哲銘在場）到案，並扣得黃韋傑所有如附表三編號1、2、4至9所示之物，嗣於同日下午3時15時45分許，在屏東縣○○市○○路○○○○○號拘提張哲銘到案，並扣得張哲銘所有如附表三編號
3所示供其與黃韋傑確認交易甲基安非他命地點時所用之行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案，始查悉上情。
三、案經憲兵司令部屏東憲兵隊報告屏東地檢署檢察官及屏東地檢署檢察官主動簽分後偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告張哲銘（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第50至53頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告 固坦 承受原審同案被告黃韋傑所託，至如附表一編
號3所示交易地點後，以附表三編號3所示之行動電話與黃韋傑確認交易地點後，於如附表一編號3所示交易時間、地點，將1包甲基安非他命交予鄭傑聰（綽號 香焦 ）後隨即離開等情（見訴747號卷第182頁；本院卷第47頁），惟 矢口 否認有與黃韋傑共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我認為我交付甲基安非他命予鄭傑聰之行為，是轉讓行為云云（見本院卷第47頁）。
㈡經查：
1.訊據被告對於甘哲銘在107年6月27日凌晨2、3時前之某時許，以微信軟體與黃韋傑持用如附表三編號2所示門號0000000000號行動電話之微信軟體聯繫，向黃韋傑購買價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包，甘哲銘並向黃韋傑表示由鄭傑聰前往屏東縣屏東市海德堡汽車旅館附近之土地公廟旁取貨，黃韋傑乃請被告交付甲基安非他命予鄭傑聰，被告知悉黃韋傑所交付之物品為甲基安非他命，仍表示同意代為交付，黃韋傑乃將價值500元之甲基安非他命1包交予被告，被告隨即於當日凌晨2、3時左右前往該土地公廟旁，因未見到鄭傑聰，乃以其持用如附表三編號3所示之門號0000000000號行動電話之微信軟體與黃韋傑所持用上開行動電話之微信軟體聯繫，再次確認交付甲基安非他命地點後，在該地點等候鄭傑聰，嗣見鄭傑聰到來，即將上開甲基安非他命交予鄭傑聰後離開，而未向鄭傑聰收取價金等事實，為被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第47頁），核與証人黃韋傑、甘哲銘及鄭傑聰於警詢、偵查中及原審審理時（附表一編號3「証據名稱及出處」欄所示）証述情節，大致相符，復有屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據（黃韋傑部分，見屏東憲兵隊偵查卷宗《下稱警卷一》第30至32頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（被告部分，見警卷一第134至136頁），及如附表三編號2、3、5所示之行動電話2支及電子磅秤2台扣案，可資佐証，此部分事實，堪予認定。
2.被告於本件甲基安非他命交易之前，已有施用甲基安非他命行為，而非毫無接觸甲基安非他命經驗之人：
被告於本件受黃韋傑之託交付甲基安非他命予甘哲銘之前，曾於106年間因施用毒品案，業經原審法院裁定觀勒戒之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第34頁），故其於本件之前，並非無施用毒品經驗之人。再被告於警詢亦供稱：我在本件之前，曾與 龔輝訓 以臉書通訊軟體時聯繫，表示我身上有甲基安非他命，要與龔輝訓換「丸」的毒品，但龔輝訓表示其已有許多毒品，所以沒有換成功；且我曾向龔輝訓購買甲基安非他命，金額自500元至2000元不等；復曾將毒品放在玻璃球內，而我女友 王庭莉 自己拿去施用等語（見他747號卷第139、141、143、334頁），足見被告於本件代替黃韋傑交付甲基安非他命予甘哲銘委託之鄭傑聰前，並非毫無接觸甲基安非他命經驗之人，故其自應知悉甲基安非他命之取得，除有特殊情誼而有無償轉讓施用之情形（如上述王庭莉主動拿被告之毒品施用，及詳後述之黃韋傑將如附表二所示甲基安非他命轉讓予被告等人施用之情形）外，一般均屬有償之交易，堪以認定。
3.被告於本件代替黃韋傑交付甲基安非他命予鄭傑聰之前，即已知悉黃韋傑有在販賣甲基安非他命，且2人於107年6月27日凌晨1、2時許，前往渡假汽車旅館201室之目的，乃因被告介紹其朋友潘 冠杰 欲向黃韋傑購買甲基安非他命：
被告於107年6月27日警詢中供稱：我在107年6月27日凌晨1、2點與黃韋傑聯繫後，由黃韋傑載我一起去汽車旅館，因為我的朋友 潘冠杰 想要向黃韋傑購買毒品，而潘冠杰不認識黃韋傑，經由我才知道黃韋傑有在販賣毒品，所以才會透過我要向黃韋傑買糖果（即甲基安非他命），但後來潘冠杰沒有來，所以沒有交易成功等語（見他747號卷第324、
327至328頁）；復於同年8月14日偵訊中供稱：當日（10
7年6月27日）是因為我朋友（潘冠杰）要找黃韋傑拿安非他命，我問黃韋傑要不要賣給冠杰，黃韋傑要我轉達「冠杰」，如果想買的話就來渡假汽車旅館找我們等語（見偵5748卷第319頁），而証人黃韋傑於偵查中亦証稱：「（問：張哲銘原本就知道你有在販賣毒品？）是。」（見偵5748號卷第335頁）。足見被告於本件被查獲之前，已知悉黃韋傑有在販賣甲基安非他命，且其與黃韋傑於107年6月27日前往渡假汽車旅館201室之目的，原本是黃韋傑要與潘冠杰要交易甲基安非他命之情，應堪認定。則被告於原審審理時否認知悉黃韋傑有在販賣甲基安非他命之事實（見訴747號卷第
111、181頁），及辯護人於本院主張：被告不知黃韋傑有無販賣甲基安非他命云云（見本院卷第74頁反面），均非可採。
4.被告知悉其於107年6月27日凌晨2、3時許，代替黃韋傑前往海德堡汽車旅館附近土地公廟旁，交付予鄭傑聰之物品為甲基安非他命：
被告於偵訊時供稱：「（問：你被抓的那天凌晨，你拿黃韋傑的《甲基》安非他命到海德堡汽車旅館外面，交給1個叫香蕉的人，涉嫌販賣毒品？）當時黃韋傑叫我幫他拿過去火車站附近，…他叫我到火車站附近之後密他，他會叫他朋友出來，我拿給他朋友之後，我就走了」、「（問：你說的火車站附近是海德堡附近嗎？）1間小廟旁邊。」、「（甲基安非他命用）1、2張紙包成1坨，就叫我拿去給他朋友，我說過去都不用幹嘛嗎？不用幫你跟朋友拿錢之類的嗎，他說就拿給他朋友就好。」（見偵字第5748卷第319頁）；於原審107年9月13日準備程序亦供稱：我確實知道那包是毒品，而我有問黃韋傑要不要收錢等語（見訴747號卷第111頁）；於本院亦自承其有交付甲基安非他命予鄭傑聰之事實（見本院卷第48至49頁）。而証人黃韋傑於原審審理時亦証稱：「（問：他為何要問你要不要收錢？）因為他一開始以為這東西是我要賣給香蕉的。」、「（問：張哲銘問你要不收錢，接下來？）接下來他就幫我去跑腿了。」、「（問：他有問衛生紙包著的是什麼東西嗎？我在他面前包的，所以他知道是《甲基》安非他命。」、「（問：那為什麼你要這麼做？）大家都這麼做。」（見偵5748號卷第333頁），足見被告事先已知悉其於107年6月27日凌晨代替黃韋傑前往海德堡附近土地公廟旁交付予鄭傑聰之物品為甲基安非他命，已足認定。
5.被告預見其交予鄭傑聰之甲基安非他命，係黃韋傑販賣請其交付，而基於販賣甲基安非他命不確定故之犯意為之：
⑴証人黃韋傑於如附表一編號3所示交易毒品前，曾在被告面
前分裝甲基安非他命後，將甲基安非他命交予被告時，被告認為黃韋傑是要將甲基安非他命販賣予鄭傑聰，而問要不要收錢，迨黃韋傑說不用向 黃傑聰 收錢等情，業據証人黃韋傑於查中証述明確（見偵5748號卷第333頁）。且其於原審審理時亦証稱：我跟張哲銘的姐姐 張沛 婕是情侶關係，因此與張哲銘交情不錯，張哲銘知道我有在販賣甲基安非他命，也有叫人找過我，幫我跟要購毒的人聯繫，當日我請張哲銘幫我送毒品時，張哲銘確實有詢問我要不要收錢，應該是知道我有在販毒，所以這樣問，而我如果要無償轉讓毒品給他人，都是請認識且有一定交情的朋友，轉讓的方式大都是倒在玻璃球，轉讓給大家一起施用，比較少特地裝1包毒品轉讓給他人等語（見訴747號卷第232至235頁）。而黃韋傑於附表二所示各次轉讓甲基安非他命對象包括 張沛婕 （黃韋傑女友）、被告（張沛婕胞弟）、王庭莉（被告女友）、及 陳吉賢 （黃韋傑與被告之友人），皆與其具有特殊關係或一定交情之人。又黃韋傑轉讓甲基安非他命予被告及張沛婕等人施用之方式，大都是將甲基安非他命倒在玻璃球上，則其價值顯較有償之交易，係以夾鍊袋包裝後再交付買方之方式，已有差別。再按一般毒品之交易方式，並非均係銀貨兩訖，尚有互易（被告與 鄭輝訓 前開之以甲基安非他命換毒品「丸」即屬之）或抵債、賒帳等不同之方式。被告於本件甲基安非他命交易之前，即知悉黃韋傑有在販賣甲基安非他命，自己亦有互易毒品之經驗，再酌以其多次接受黃韋傑轉讓甲基安非他命施用（見原判決附表二編號2至4、7至10所示），則其對於黃韋傑轉讓或交易甲基安非他命之方式，應知之甚詳。而本件黃韋傑請被告交付甲基安非他命予鄭傑聰之方式，與黃韋傑平常無償提供甲基安非他命予其相關之友人施用之方式不同，反而與黃韋傑與一般購毒者交易甲基安非他命之方式相同。況被告於此情況之下，亦主動詢問黃韋傑要不要向對方收錢，業如前述（見訴747號卷第233頁），足見其主觀上已預見黃韋傑係販賣甲基安非他命予甘哲銘，黃韋傑雖向被告表示不用收錢，且被告於交付甲基安非他命予鄭傑聰後，鄭傑聰亦未交付買賣價金予被告，然依上開說明，應認被告已預見其交付該包甲基安非他命之對象係黃韋傑出售第二級毒品之對象無訛。故辯護人主張：証人黃韋傑於原審証稱其未告知被告本件甲基安非他命是有償之買賣或無償之轉讓，証人 甘哲銘証 稱其原本是希望黃韋傑請他，只是向黃韋傑說甲基安非他命先給他，到時再還黃韋傑一定的量云云（見本院卷第58、74頁反面），係事後迴護被告之詞，而不可採。
⑵被告受黃韋傑之託，在土地公廟旁等待鄭傑聰前來收受甲基
安非他命，因未見鄭傑聰出現，乃與黃韋傑聯繫再確認交付甲基安非他命地點，迨鄭傑聰出現時，又以見面不說話，交付甲基安非他命後，盡速離開現場之交易毒品方式，將甲基安非他命交予鄭傑聰，已如前述，被告於偵查中亦供稱：「（問：照這樣講法，你怎麼會不知道那張衛生紙包著的是毒品？）…他要去要去洗澡前，叫我拿給他朋友」、「（問：你被抓的那天凌晨，你黃韋傑的《甲基》安非他命到海德堡汽車旅館外外面交給1個叫香蕉的人，涉嫌販賣毒品？）…他叫我到火車站附近（即土地公廟旁）之後密他，他會叫他朋友出來，我拿給他朋友之後，我就走了」、「（問：黃韋傑是不是曾經叫你姐姐張沛婕拿《甲基》安非他命給你？）吸食有，有拿給我吸食但不用付錢。」（見偵5748號卷第31
7至319、321、323頁）。是被告事先已知悉黃韋傑請其交付之物品為甲基安非他命，於交付前又主動詢問黃韋傑是否要收錢，足見被告所為係屬販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件之「交付」行為，嗣其雖未向鄭傑聰收取買賣價金，但已可預見將甲基安非他命交付鄭傑聰，即使生販賣甲基安非他命之結果，而該結果之發生亦不違背其本意，堪以認定。故被告辯稱：若知悉該包毒品係黃韋傑所要販售，就不會幫忙交付云云（見訴747號卷第73頁反面），及辯護人為被告辯稱：本件係被告以前從未幫黃韋傑販賣或轉讓甲基安非他命，且交易甲基安非非他命之數量及金額，均由甘哲銘與黃韋傑議定，且黃韋傑未告知被告該包毒品是要販售予甘哲銘，被告亦無收取任何對價，是被告僅代為交付而未參與販賣之構成要件，應論以幫助轉讓禁藥罪或轉讓禁藥云云（見本院卷第74頁反面），均不足為被告之有利認定。
㈢被告與黃韋傑於附表一編號3所示之行為，具有營利之主觀意圖：
1.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。查黃韋傑所為如附表一編號3所示行為，乃係向購毒者收取金錢而交付甲基安非他命，行為外觀上具備販賣毒品犯行之構成要件，對黃韋傑而言，極具風險性，而黃韋傑與甘哲銘又為一般朋友，並無特殊情誼，是認黃韋傑有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應堪認定。
2.按「毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪。」（最高法院104年度台上字第3896號裁判要旨參照），又「共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論『明知』或『預見』，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識『使其發生』或『容認其發生（不違背其本意）』，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡。原判決認具不確定故意之上訴人及甲○○，與具確定故意之『乙○○』、『丙○○』，就本件犯行，成立共同正犯，尚無不合。」（最高法院103年度台上字第2320號裁判要旨參照）。本件被告所為交付行為，雖未獲利，但依上開說明，仍應與黃韋傑共負販賣第二級毒品罪之罪責。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命屬毒品危害條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與原審共同被告黃韋傑就如附表一編號3所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。檢察官移送併案（案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第8293號、8708號）之事實，與起訴之犯罪事實同一，本院自得一併審理，附以敘明。
㈡本件被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10
7年度台上字第1325號判決要旨參照）。
2.查毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍恣意替黃韋傑為販賣毒品構成要件之交付甲基安非他命行為，顯見被告並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅；復審酌本件並無積極事證足認被告為上開販賣毒品犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情；再販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不若販賣海洛因罪之法定刑為死刑或無期徒刑之僵化，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，本件尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，是自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
三、上訴之論斷：㈠原判決對此部分據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠本
件被告所為，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，原判決依該條予以被告酌減其刑，已有未當。㈡附表三編號2、編號5所示黃韋傑所有之行動電話1支及電子磅秤2台，為供被告與黃韋傑共同犯本罪所用之物，原判決對被告此部分未予宣告沒收，亦有不合（後述）。本件被告上訴雖無理由，惟原判決關於被告部分既有上開瑕疵，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。按「刑事訴訟法第362條但書所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，皆包括在內，原審以第一審適用酌減法條為不當，改判以較重之刑，自屬適法。」（最高法院29年上字第5380號刑事判例要參照），而犯罪情狀輕微與犯罪情狀可憫恕不同，本件原審依刑法第59條酌減被告之刑並不妥適，則本院認其適用法條不當而撤銷改判，依上開說明，本件自無禁止不利益變更原則之適用。審酌被告知悉甲基安非他命為國家管制之第二級毒品，易致施用者成癮，並常使施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而戕害國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟仍無視於此，於知悉黃韋傑有販毒情事，縱使黃韋傑託其交付之甲基安非他命係出於販售之意，仍不違背其本意而共同為本件販賣第二級毒品罪犯行，助長毒品的流通，所為實不足取，惟念其販賣甲基安非他命之次數僅為1次，數量非鉅，沒有任何所得，且僅係代黃韋傑交付甲基安非他命予購毒者，犯罪情狀相對於黃韋傑而言，尚屬輕微；復衡酌被告之犯罪動機、手段及所生損害，兼衡其自述智識程度為國中肄業、從事水泥工，月收入3萬多元，未婚無子女，現與其姐同住之家庭經濟狀況（見訴747號卷第400頁；本院卷第109頁反面）等一切情狀，爰量處有期徒刑7年1月。
㈡沒收：
1.刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院99年度台上字第270號判決意旨參照）。
2.經查：⑴扣案如附表三編號2、5所示之行動電話1支（含SIM卡1
枚）及電子磅秤2台，為黃韋傑所有，附表三編號3所示行動電話1支（含SIM卡1枚）係被告所有，為被告所供承（見訴747號卷第392頁反面；本院卷第47頁），是扣案如附表三編號2、3、5所示之物，為被告與黃韋傑共同販賣如附表一編號3所示毒品所用之物，應按共犯責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⑵至於扣案如附表三（編號2、3、5所示之物除外）、附表
四所示之物，均與被告所犯本罪無關，故均不予宣告沒收；再被告於本件所犯共同販第二級毒品罪，並無所得，故亦無沒收或追徵之問題。
四、原審共同被告黃韋傑部分，業據原審判決確定，故不再論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併案審理，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國108年9月12日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月12日
書記官劉甄庭附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬────┬────┬───────┬─────────────┬────────┬─────────┬─────────┐│編號│被告│交易對象│交易時間│交易方式│證據名稱及出處│主文欄（宣告罪名及│沒收欄││││├───────┤││處刑）││││││交易地點│││││├───┼────┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│1│黃韋傑│張沛婕│106年10月20日│張沛婕於左列交易時間前之某│①黃韋傑於警詢、│黃韋傑販賣第二級毒│扣案之如附表三編號│││││至同年10月31日│時許即投宿在左列地點，黃韋│偵查及原審之自白│品，處有期徒刑參年│五至六所示之物均沒│││││間某日23時至24│傑以其持用如附表四編號1所│（見警卷第44頁、│拾月。│收；未扣案之如附表│││││時許│示行動電話之微信軟體與張沛│偵5748卷第33頁、│（未上訴，已確定）│四所示之物沒收，如││││├───────┤婕聯繫後，即於左列交易時間│訴747號卷第44、││全部或一部不能沒收│││││屏東縣屏東市光│前往左列交易地點，將價值新│105、395頁）││或不宜執行沒收時，│││││復路112之1號「│臺幣（下同）3,000元之甲基│②證人張沛婕於警││追徵其價額。│││││鑽石大旅社」│安非他命1包交付張沛婕，惟│詢、偵查中之證述││（未上訴，已確定）││││││張沛婕尚未交付價金。│（見他747號卷第│││││││││28、75至79頁）│││├───┼────┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│2│黃韋傑│張沛婕│106年11月1日│張沛婕於左列交易時間前之某│①黃韋傑於警詢、│黃韋傑販賣第二級毒│扣案之如附表三編號│││││至同年11月6日│時許即投宿在左列地點，黃韋│偵查及原審之自白│品，處有期徒刑參年│五至六所示之物均沒│││││間某日23時至24│傑以其持用如附表四編號1所│（警卷第44頁、偵│拾月。│收；未扣案之如附表│││││時許│示行動電話之微信軟體與張沛│5748號卷第33頁、│（未上訴，已確定）│四所示之物沒收，如││││├───────┤婕聯繫後，即於左列交易時間│訴747號卷第44、││全部或一部不能沒收│││││屏東縣屏東市光│前往左列交易地點，將價值3,│105、395頁）││或不宜執行沒收時，│││││復路112之1號「│000元之甲基安非他命1包交│②證人張沛婕於警││追徵其價額。│││││鑽石大旅社」│付張沛婕，惟張沛婕尚未交付│詢、偵查中之證述││（未上訴，已確定）││││││價金。│（他747號卷第28│││││││││、75至79頁）│││├───┼────┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│3│黃韋傑│甘哲銘│107年6月27日│甘哲銘於左列交易時間前之某│①証人黃韋傑於警│黃韋傑共同販賣第二│扣案之如附表三編號│││張哲銘││凌晨2、3時許│時許，以微信軟體與黃韋傑持│詢、偵查及原審之│級毒品，處有期徒刑│二、五至六所示之物││││├───────┤用之如附表三編號2所示行動│自白（見偵5748號│參年陸月。│均沒收。│││││屏東縣屏東市海│電話之微信軟體聯繫購毒事宜│卷第159至161、33│（未上訴，已確定）│（未上訴，已確定）│││││德堡汽車旅館附│後（議定價值500元之甲基安│1至337頁、訴747│││││││近，建華三街與│非他命1包並且由鄭傑聰前往│號卷第45至47、10│││││││延平路口之土地│取貨），黃韋傑即將價值500│5、227至235頁）│││││││公廟。│元之甲基安非他命1包交予張│②證人甘哲銘於警├─────────┼─────────┤│││││哲銘，張哲銘明知該包乃第二│詢、偵查及原審審│原判決主文：│原判決主文：││││││級毒品甲基安非他命，仍於左│理之證述（見偵│張哲銘共同販賣第二│扣案之如附表三編號││││││列交易時間前某時許至左列地│5748號卷第251、│級毒品，處有期徒刑│三所示之物沒收。││││││點，復以其持有之如附表三編│377、訴747號卷第│參年捌月。│││││││號3所示行動電話之微信軟體│240至243頁）│─────────│─────────││││││與黃韋傑持用上開行動電話之│③證人鄭傑聰於警│本院判決主文：│本院判決主文：││││││微信軟體聯繫確認交貨地點後│詢、偵查及原審審│原判決開於此部分撤│原判決開於此部分撤││││││，見鄭傑聰到來，即將上開第│理之證述（見偵│銷。│銷。││││││二級毒品交付鄭傑聰，惟鄭傑│5748號卷第169至│張哲銘共同販賣第二│扣案之如附表三編號││││││聰未交付價金。│171、309至311頁│級毒品，處有期徒刑│2、3、5所示之物沒│││││││、訴747號卷第235│柒年壹月。│收。│││││││至239頁）│││└───┴────┴────┴───────┴─────────────┴────────┴─────────┴─────────┘附表二（關於黃韋傑轉讓禁藥部分）：
┌──┬────┬───────┬─────────────┬────────┬─────────┬─────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓方式│證據名稱及出處│主文欄（宣告罪名及│沒收欄│││├───────┤││處刑）│││││轉讓地點│││││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│1│張沛婕│107年1月11日│黃韋傑與張沛婕為男女朋友關│①黃韋傑於原審審│黃韋傑犯藥事法第八│││││21時許│係，黃韋傑於左列轉讓時間、│理之自白（見訴74│十三條第一項之轉讓││││││轉讓地點，將放置於玻璃球吸│7號卷第48、105、│禁藥罪，處有期徒刑││││├───────┤食器中少量之甲基安非他命無│396頁）│參月。│││││黃韋傑位於屏東│償轉讓予張沛婕施用（無證據│②證人張沛婕於警│（未上訴，已確定）│││││縣長 治鄉 德協村 │證明淨重達10公克以上）。│詢、偵查中之證述││││││德新路5巷30號││（見他747號卷第││││││居所內││27至28、79頁）│││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│2│張哲銘│107年5月28日│張哲銘與王庭莉為男女朋友，│①黃韋傑於原審審│黃韋傑犯藥事法第八││││王庭莉│17時30分許│張哲銘為黃韋傑女友張沛婕之│理之自白（見訴74│十三條第一項之轉讓││││││胞弟，黃韋傑於左列轉讓時間│7號卷第48、105、│禁藥罪，處有期徒刑││││├───────┤、地點，將放置於玻璃球吸食│396頁）│肆月。│││││王庭莉位於屏東│器中之少量甲基安非他命無償│②證人王庭莉於偵│（未上訴，已確定）│││││縣○○鄉○○路│轉讓予張哲銘、王庭莉施用（│查中之證述（見他││││││296號租屋處內│無證據證明淨重達10公克以上│747號卷第239頁）│││││││）。│③證人張哲銘於警││││││││詢、偵查中之證述││││││││（見他卷第328、││││││││283頁）│││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│3│張哲銘│107年6月7日│黃韋傑於左列轉讓時間、地點│①黃韋傑於原審審│黃韋傑犯藥事法第八││││王庭莉│某時│，將放置於玻璃球吸食器中之│理之自白（見訴74│十三條第一項之轉讓││││├───────┤少量甲基安非他命無償轉讓予│7號卷第48、105、│禁藥罪，處有期徒刑│││││王庭莉位於屏東│張哲銘、王庭莉施用（無證據│396頁）│肆月。│││││縣○○鄉○○路│證明淨重達10公克以上）。│②證人王庭莉於偵│（未上訴，已確定）│││││296號租屋處內││查中之證述（見他││││││││747卷第239頁）││││││││③證人張哲銘於警││││││││詢、偵查中之證述││││││││（見他747號卷第3││││││││28、283頁）│││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│4│張哲銘│107年6月10日│黃韋傑於左列轉讓時間、地點│①黃韋傑於偵查及│黃韋傑犯藥事法第八││││王庭莉│23時許│，將放置於玻璃球吸食器中之│本院審理之自白（│十三條第一項之轉讓││││├───────┤少量甲基安非他命無償轉讓予│見偵5748號卷第35│禁藥罪，處有期徒刑│││││王庭莉位於屏東│張哲銘、王庭莉施用（無證據│、訴747號卷第48│肆月。│││││縣○○鄉○○路│證明淨重達10公克以上）。│、105、396頁）│（未上訴，已確定）│││││296號租屋處內││②證人王庭莉於警││││││││詢、偵查中之證述││││││││（見他747號卷第││││││││159、237頁）││││││││③證人張哲銘於警││││││││詢、偵查中之證述││││││││（見他747號卷第││││││││328、283頁）│││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│5│王庭莉│107年6月25日│黃韋傑於左列轉讓時間、地點│①黃韋傑於偵查及│黃韋傑犯藥事法第八│││││11時許│，將放置於玻璃球吸食器中之│原審審理之自白（│十三條第一項之轉讓││││├───────┤少量甲基安非他命無償轉讓予│見偵5748號卷第35│禁藥罪，處有期徒刑│││││張沛婕位於屏東│王庭莉施用（無證據證明淨重│頁、訴747號卷第│參月。│││││縣屏東市機場北│達10公克以上）。│48、106、396頁）│（未上訴，已確定）│││││路500號T棟11││②證人王庭莉於偵││││││樓（東山河社區││查中之證述（見他││││││）居所內││747號卷第233至23││││││││5頁）│││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│6│王庭莉│107年6月26日│黃韋傑於107年6月26日7時│①黃韋傑於偵查及│黃韋傑犯藥事法第八│扣案之如附表三編號││││7時許│許前之某時，以如附表三編號│原審審理之自白（│十三條第一項之轉讓│二所示之物沒收。│││├───────┤所示行動電話之微信軟體與王│見偵5748號卷第35│禁藥罪，處有期徒刑│（未上訴，已確定）││││黃韋傑之友人「│庭莉聯繫，並詢問王庭莉要不│頁、訴747號卷第│參月。│││││老爹」位於屏東│要提神，兩人即於左列轉讓時│48、106、397頁）│（未上訴，已確定）│││││ 縣麟洛鄉 某住處│間、地點相約見面，黃韋傑遂│②證人王庭莉於偵││││││內│將甲基安非他命置入玻璃球吸│查中之證述（見他│││││││食器內無償轉讓予王庭莉施用│747卷第235頁）│││││││（無證據證明淨重達10公克以││││││││上）。││││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│7│張哲銘│107年6月6日│黃韋傑於左列轉讓時間、地點│①黃韋傑於警詢及│黃韋傑犯藥事法第八│││││21時31分至22時│，將放置於玻璃球吸食器中之│原審審理中之自白│十三條第一項之轉讓│││││11分許之間│少量甲基安非他命無償轉讓予│（見警卷第46頁、│禁藥罪，處有期徒刑││││├───────┤張哲銘施用（無證據證明淨重│訴747號卷第48、1│參月。│││││王庭莉位於屏東│達10公克以上）。│06、397頁）│（未上訴，已確定）│││││縣○○鄉○○路││②證人張哲銘於偵││││││296號租屋處內││查中之證述（見他││││││││747號卷第283頁）│││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│8│張哲銘│107年6月16日│黃韋傑於左列轉讓時間、地點│①黃韋傑於警詢及│黃韋傑犯藥事法第八││││陳吉賢│20時30分許│，將放置於玻璃球吸食器中之│原審審理之自白（│十三條第一項之轉讓││││├───────┤少量甲基安非他命無償轉讓予│見警卷第46至47頁│禁藥罪，處有期徒刑│││││王庭莉位於屏東│張哲銘、陳吉賢施用（無證據│、訴747號卷第48│肆月。│││││縣○○鄉○○路│證明淨重達10公克以上）。│、106、397頁）│（未上訴，已確定）│││││296號租屋處內││②證人張哲銘於偵││││││││查中之證述（見他││││││││747號卷第283頁）││││││││③證人陳吉賢於警││││││││詢、偵查中之證述││││││││（見偵5748卷第70││││││││、119至121頁）│││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│9│張哲銘│107年6月20日│黃韋傑於左列轉讓時間、地點│①黃韋傑於警詢及│黃韋傑犯藥事法第八││││陳吉賢│21時30分許│，將放置於玻璃球吸食器中之│原審審理中之自白│十三條第一項之轉讓││││├───────┤少量甲基安非他命無償轉讓予│（見警卷第47頁、│禁藥罪，處有期徒刑│││││王庭莉位於屏東│張哲銘、陳吉賢施用（無證據│訴747號卷第48、│肆月。│││││縣○○鄉○○路│證明淨重達10公克以上）。│106、397頁）│（未上訴，已確定）│││││296號租屋處內││②證人張哲銘於偵││││││││查中之證述（見他││││││││747號卷第283頁）││││││││③證人陳吉賢於警││││││││詢、偵查中之證述││││││││（見偵5748號卷第││││││││70、119至121頁）│││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│10│張哲銘│107年6月27日│黃韋傑於左列轉讓時間、地點│①黃韋傑於偵查及│黃韋傑犯藥事法第八│扣案之如附表三編號││││4時許│，將放置於如附表三編號4所│原審審理中之自白│十三條第一項之轉讓│一、四所示之物均沒│││├───────┤示玻璃球吸食器中之少量甲基│（見偵5748號卷第│禁藥罪，處有期徒刑│收。││││屏東縣屏東市自│安非他命無償轉讓予張哲銘施│337頁、訴747號卷│參月。│（未上訴，已確定）││││由路渡假汽車旅│用（無證據證明淨重達10公克│第47至48、106、│（未上訴，已確定）│││││館201號房內│以上）。│397頁）││││││││②證人張哲銘於警││││││││詢、偵查中之證述││││││││（見他747號卷第││││││││281、329頁）│││└──┴────┴───────┴─────────────┴────────┴─────────┴─────────┘附表三（扣案物）：
┌──┬───────┬──┬───────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼───────┼──┼───────────────────┤│1│甲基安非他命│6包│1、黃韋傑所有│││││2、屏東憲兵隊扣押物品目錄表編號1至6。│││││（見訴747號卷第271頁）│││││3、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書，鑑定│││││結果均為甲基安非他命，淨重分別為23.│││││5944公克、7.197公克、3.4846公克│││││、0.3969公克、0.1219公克、0.0107公│││││克。（見訴747號卷第275頁）│├──┼───────┼──┼───────────────────┤│2│HTC品牌之行動│1支│1、黃韋傑所有│││電話││2、含0000000000號行動電話門號SIM卡1│││││張。│││││3、本院贓証物品保管單編號5。│││││（本院卷第36頁）│├──┼───────┼──┼───────────────────┤│3│ASUS品牌之行動│1支│1、張哲銘所有│││電話││2、含0000000000號行動電話門號SIM卡1│││││張。│││││3、本院贓証物品保管單編號7。│││││（本院卷第36頁）│├──┼───────┼──┼───────────────────┤│4│玻璃球吸食器│1組│1、黃韋傑所有│││││2、本院贓証物品保管單編號1。│││││（本院卷第36頁）│├──┼───────┼──┼───────────────────┤│5│電子磅秤│2台│1、黃韋傑所有。│││││2、本院贓証物品保管單編號2、3。│││││（本院卷第36頁）│││││3、供本案販賣毒品所用。│├──┼───────┼──┼───────────────────┤│6│夾鏈袋│2包│1、黃韋傑所有。│││││2、本院贓証物品保管單編號4。│││││（本院卷第36頁）│││││3、黃韋傑預備供將來販賣毒品所用。│├──┼───────┼──┼───────────────────┤│7│子彈│1顆│1、黃韋傑所有。│││││2、屏東憲兵隊扣押物品目錄表編號14。│││││（偵5748卷第293頁）│├──┼───────┼──┼───────────────────┤│8│玻璃球吸食器│2組│1、黃韋傑所有。│││││2、本院贓証物品保管單編號1。│││││。（本院卷第36頁）│├──┼───────┼──┼───────────────────┤│9│K盤及刮刀│1組│1、黃韋傑所有。│││││2、屏東憲兵隊扣押物品目錄表編號12。│││││（訴747號卷第271頁）│├──┼───────┼──┼───────────────────┤│10│SAMSUNG品牌行│1支│1、張哲銘所有。│││動電話││2、本院贓証物品保管單編號6。│││││（本院卷第36頁）│││││3、螢幕已破裂│├──┼───────┼──┼───────────────────┤│11│SAMSUNG品牌行│1支│1、張沛婕所有。│││動電話││2、本院贓証物品保管單編號8。│││││（見本院卷第36頁）│└──┴───────┴──┴───────────────────┘附表四（未扣案）：
┌──┬─────┬──┬─────────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼─────┼──┼─────────────────────┤│1│行動電話│1支│1.黃韋傑所有│││││2.含0000000000號行動電話門號SIM卡1張。│└──┴─────┴──┴─────────────────────┘