臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第921號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第921號刑事判決

裁判日期：民國108年09月12日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第921號上訴人即被告 林益弘 選任辯護人 邱國逢 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
108年度訴字第42號，中華民國108年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11400號、第1233
5號、108年度偵字第41號、第157號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林益弘明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編
號1、2、6所示時地，以附表一編號1、2、6所示之交易過程，販賣附表一編號1、2、6所示金額之第一級毒品海洛因與附表一編號1、2、6所示之人。
㈡又另行起意，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於附表一編號3至5所示時地，以附表一編號3至
5所示之交易過程，販賣附表一所示金額之第二級毒品甲基安非他命與附表一編號3至5所示之人。 嗣經警 於民國107年11月13日11時50分許，持搜索票到林益弘位於高雄市○○區○○○街○○○號5樓之2住處搜索，並扣得附表二所示之物，因而查知上情。
二、林益弘明知具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可不得寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於107年10月間某日，在其上開住處，由真實年籍不詳綽號「阿奇」之成年男子將如附表三編號1至4所示具殺傷力之改造手槍1枝及子彈8顆（5顆制式子彈及3顆非制式子彈）給林益弘藏放。嗣經警於107年11月13日11時50分許，為林益弘所涉前述毒品案件持搜索票到林益弘住處搜索時，林益弘在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其寄藏上開槍彈前，即主動向員警供承上開情節，並帶同員警取出前開槍彈，自首並當場扣得附表三所示之物，因而查獲上情，嗣並接受法院之裁判。
三、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
二、上訴人即被告林益弘（下稱被告）經本院合法傳喚，未於審理期日到庭，然本判決所引用屬於傳聞證據之部分，被告於原審法院訊問時已明確表示均同意有證據能力（見原審卷第
105頁）；而檢察官及被告之辯護人於本院依法踐行調查證據程序，逐一提示並告以要旨時，均知證據之性質，然迄於言詞辯論終結時，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、事實欄一、㈠、㈡部分：㈠被告對事實欄一、㈠、㈡所載之犯罪事實，業據其於原審坦
承不諱（見原審卷第218頁），核與證人即附表一編號1、
2之購毒者 劉丁源 於警詢中之證述（見警一卷第45至49頁）；證人即附表一編號3、4之購毒者 顏同 林於警詢及偵查中之證述（見警一卷第54至61頁、偵一卷第17至18頁）；證人即附表一編號5之購毒者 佘國亨 於警詢及偵查中之證述（見警一卷第66至72頁、偵一卷第11至12頁）；證人即附表一編號6之購毒者 孫清一 於警詢中之證述（見偵一卷第145至15
5頁）、證人即被告女友 吳良燕 於警詢及偵查中之證述（見警一卷第32至36頁、第42至43頁、偵一卷第29至30頁）相符，並有員警蒐證照片（見警一卷第123至125頁）、原審10
7年聲搜字第535號搜索票（見警一卷第77頁）、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書（見警一卷第80至93頁、第106至113頁）、扣案物品照片（見警一卷第106至113頁、偵一卷189、19
1頁）、本案相關通訊監察書（見原審卷第143至157頁），如附表一所示之通訊監察譯文及法務部調查局107年12月07日調科壹字第10723029280號濫用藥物實驗室鑑定書、10
7年12月14日調科壹字第10723029800號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵一卷第159頁、第239頁）與高雄市立凱旋醫院
108年01月03日高市凱醫驗字第56784號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第257、258頁）在卷可稽，被告之 自白 與事實相符。
㈡販賣毒品之行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上
有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；又我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再衡諸海洛因及甲基安非他命毒品堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件依卷附證據資料，固無從得知被告所販賣毒品海洛因及甲基安非他命之購入價格若干，然被告與附表所示之人並無特殊情誼，衡情如無利可圖，焉有特意提供毒品之可能，堪認被告就附表一所示各次販賣毒品行為均有營利意圖，被告確有附表一所示之販賣毒品犯行，即堪認定。
二、事實欄二部分：㈠被告對於事實二所載之犯罪事實，亦坦承不諱（見原審卷第
218頁），並有高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第88至93頁）、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見偵二卷第97至102頁）及扣案槍枝子彈照片（見偵三卷第47至49頁）在卷可佐。
㈡扣案如附表三編號1至4所示改造手槍及子彈經送內政部警
政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，均認具有殺傷力，結果如下：
⒈扣案附表三編號1所示之槍枝1支（槍枝管制編號00000000
00，含彈匣2個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
⒉扣案附表三2至3編號所示之子彈5顆，其中4顆，認均係
口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈頭發現有夾痕，經試射，可擊發，認具殺傷力。
⒊扣案附表三編號4至6所示之子彈8顆，認均係非制式子彈
，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射其中
3顆，可擊發，認具殺傷力，另4顆，雖均可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力。
⒋上開鑑定結果，有刑事警察局107年12月20日刑鑑字第0000
000000號鑑定書及108年4月17日刑鑑字第1080025570號函（見偵三卷第37至42頁、原審院卷第165頁）在卷可佐。被告此部分自白亦與事實相符，被告確有寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之子彈8顆之犯行，堪可認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告確有事實欄一、二所示犯行堪以認定。
四、論罪科刑部分：㈠犯罪事實一、㈠、㈡部分：
按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規範之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其販賣該等毒品既遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡犯罪事實二部分：
按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得寄藏。次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。同時寄藏手槍、子彈係觸犯該條例第8條第4項、第12條第4項之罪，應依想像上競合犯從較重之該條例第8條第4項未經許可無故寄藏手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。故核被告就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告以一行為同時寄藏前揭改造手槍及子彈，而同時觸犯前開2罪名，核屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告就犯罪事實二犯行中持有第8顆具殺傷力子彈部分，雖未經檢察官提起公訴，惟該部分犯行與被告持有7顆具殺傷力子彈之犯行間，既屬事實上一行為而為一罪關係，復經檢察官於原審當庭請求就被告持有第8顆具殺傷力子彈部分併予審理，本院自得依起訴效力所及之犯罪事實擴張一併為審判，併予敘明。
㈢被告就就事實欄一、㈠、㈡所載6次販賣毒品犯行，及事實
欄所載二寄藏改造手槍罪間，其行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
五、刑之加重、減輕部分：㈠被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經臺灣高雄地
方法院分別以99年度審訴字第652號、100年度易字第1786號、100年度審訴緝字第102號判決各處有期徒刑1年、11月、4月、9月、4月、3月（下稱甲罪部分）。另因違反毒品危害防制條例案件，分別經同院以100年度審訴緝字第
102號、100年度審訴字第3617號判決各處有期徒刑9月、
4月、9月、4月（下稱乙罪部分）。嗣上開甲罪、乙罪部分，經同院以101年度聲字第1646號裁定，就甲罪部分定應執行有期徒刑3年（刑期起算日為100年9月2日，指揮書執行完畢日為103年8月25日）、乙罪部分定應執行有期徒刑1年10月確定（刑期起算日為103年8月26日，指揮書執行完畢日為105年6月25日），甲、乙罪部分所定應執行刑接續執行，於104年8月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，嗣被告因故遭撤銷假釋，並於106年5月26日入監執行殘刑6月13日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。然被告於104年8月21日假釋時，其所受甲罪部分徒刑業已於103年8月25日執行完畢，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪部分徒刑，其效力不及於甲罪部分徒刑（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告於103年8月25日就甲罪部分有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合累犯之要件，且審酌被告本案犯行，並無司法院釋字第775號解釋所指罪刑不相當之情形，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，皆依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一、㈠所載販賣第一級毒品罪（即附表一編號1、2、6部分）與犯罪事實一、㈡之販賣第二級毒品罪（即附表一編號3至5部分），於偵查及審判中自白犯罪（見警一卷第3至7頁、偵一卷第245頁、原審卷第10
4頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。本件被告於偵查中雖曾供稱其毒品來源為「豆漿」、「 董仔 」、「 老三 」（見警一卷第9至10頁），惟未因而查獲該毒品來源，有臺灣橋頭地方檢察署108年3月6日 橋檢榮歲 108偵157字第1089008258號函暨所附職務報告一份（見原審卷第135至137頁）、高雄市政府警察局保安警察大隊108年3月4日高市警保大偵專字第10870204300號函（見本院卷第139頁）、高雄市政府警察局保安警察大隊108年5月3日高市警保大偵專字第10870458600號函暨所附偵查報告（見原審卷第175頁、第178頁)在卷可憑，尚難認有因被告供述而查獲毒品來源情形，自無前開減輕其刑規定之適用。
㈣對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規
定者，依其規定；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段分別定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特別規定，應優先適用。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言（最高法院100年度台上字第3502號、103年度台上字第3445號判決意旨參照）。查員警於107年11月13日11時50分許，為被告所涉毒品案件持搜索票到林益弘住處搜索時，被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其寄藏上開槍彈前，即主動向員警供承寄藏上開槍彈，並帶同員警取出槍彈等情，有員警職務報告在卷可考（見原審卷第14
1頁），是被告係在具有偵查犯罪職權之公務員尚未掌握確切事證而合理懷疑其涉犯本案寄藏槍彈之犯行前，即主動坦承本案犯行，並帶同員警前往起出附表三所示之槍彈，足認被告於自首時已將其當時實際持有具殺傷力及流通性、對社會治安具有潛在危險性之槍枝1枝及子彈8顆全數報繳，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定核無不合，爰審酌本案員警雖尚未掌握被告寄藏槍彈之事證，但員警已持搜索票前往被告住處搜索，縱被告未主動供承案情，員警亦得於搜索時查獲如附表三所示之槍彈，被告之自首報繳槍彈，對於員警發覺犯罪之影響力較低等情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。
㈤槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立
法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號、90年度台上字第6549號、94年度台上字第6036號、96年度台上字第1962號判決參照）。本件被告雖於偵查及審判中均自白犯罪，並供述其本案非法寄藏之改造手槍及子彈來源為「阿奇」，然並未提供「阿奇」之真實姓名年籍或其他足資辨別之資料供檢警機關查緝，未能因而查獲槍彈來源或因而防止重大危害治安事件之發生，有臺灣橋頭地方檢察署108年3月
6日橋檢榮歲108偵157字第1089008258號函暨所附職務報告一份（見原審卷第135至137頁）、高雄市政府警察局保安警察大隊108年3月4日高市警保大偵專字第1087020430
0號函（見原審卷第139頁）在卷可考，因亦無從適用上開規定減輕其刑。
㈥刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自白等法定減輕其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法意旨。
況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。本件被告就犯罪事實一、㈠，即附表一編號1、2、6所示販賣第一級毒品犯行，其期間均介於107年10月至11月間，次數僅有3次，價量則均僅為1,000元，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，且其所犯之販賣第一級毒品罪，雖得依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定減輕其刑，然縱予減輕其刑後，仍為最輕本刑有期徒刑15年以上之罪，尚顯過重，而有情輕罰重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就其所犯犯罪事實一、㈠所示販賣第一級毒品罪，即附表一編號1、
2、6部分，依刑法第59條規定酌減其刑。至被告所犯犯罪事實一、㈡所示販賣第二級毒品罪及犯罪事實二所示之寄藏具殺傷力之槍枝罪部分，依前述說明減輕其刑後，並無使一般人認仍失之過苛，亦無情輕法重或情堪憫恕之情，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，即無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，爰不另依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈦綜上說明，被告就事實欄一、㈠部分之犯行部分，應依刑法
第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減輕之；就事實欄
一、㈡及事實欄二部分之犯罪事實部分，應依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
六、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定及說明：並審酌：
㈠施用海洛因及甲基安非他命易成癮，非但對施用者身心造成
傷害，且因具成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，而販賣毒品之犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；且明知具殺傷力之改造手槍及子彈對人身之危害，且足以引起社會一般人對治安之不良印象，妨害社會秩序甚深，仍無故為「阿奇」寄藏槍彈，對治安之危害非輕；且被告前有殺人未遂、詐欺、妨害自由、傷害、竊盜、毒品前科（除前述構成累犯部分外），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐之素行；暨參酌被告於案發後尚能坦承犯行之犯後態度；各次販賣毒品之價量及寄藏槍彈之數量，及被告自陳之經濟狀況、家庭狀況（見原審卷第23
0頁）等一切情狀，就販賣毒品部分分別量處如附表一所示
主文欄所載之刑；就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，量處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣10萬元，併諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000折算1日。
㈡併說明數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相
當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則的外部界限，及比例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權之內部抽象價值要求內部界限，區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。被告本案販賣毒品之時間集中於107年10月至11月間，販毒金額均為1,000元，販賣對象僅有劉丁源、 顏同林 、佘國亨、孫清一等4人，可見其並非大量且長期販賣毒品之大毒梟，並審酌其寄藏槍彈之數量及刑法第51條限制加重原則，定被告7罪所處有期徒刑部分之應執行刑為12年。
㈢扣案附表二編號1至2所示海洛因共30包，經法務部調查局
鑑定，均含有海洛因成分，檢驗結果如附表二編號1至2所示，有附表二所示之鑑定書在卷可參；扣案附表二編號3所示之甲基安非他命10包，經送往高雄市立凱旋醫院鑑定，均含有甲基安非他命成分，檢驗結果如附表二編號3所示，有附表二所示之鑑定書在卷足憑。且被告供稱：扣案之毒品是我在107年11月13日被查獲前1星期內購買，與該期間（查獲前1週）內所販賣之毒品為同一批取得等語（見原卷第50至41頁），則被告持有扣案附表二編號1至2所示之海洛因及附表二編號3所示之甲基安非他命之低度行為，應分別為該期間內販賣第一級毒品海洛因（即附表一編號2部分）與第二級毒品甲基安非他命（即附表一編號5部分）之高度行為所吸收，故上開扣案之海洛因及甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，僅分別於附表一編號
2及編號5所示犯罪主文內宣告沒收銷燬；至扣案毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈣扣案附表二編號5至6所示之物，為供被告為本案6次販賣
毒品犯行所用之物，業據被告自承在案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一所犯各罪下均宣告沒收；附表二編號8所示之行動電話，係供被告為附表一編號
3至4號所示犯行所用之物，附表二編號9之行動電話（不含扣案之行動電話門號0000-000000號SIM卡1張），則係供被告為附表一編號1、6所示之犯行所用之物，有相關通訊監察譯文之行動電話序號可佐（見原審卷第179頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各罪下宣告沒收。至扣案附表二編號7所示之行動電話，被告雖供稱係供插用0000-000000號行動電話門號使用（見原審卷第108頁），惟經調閱前述通訊監察譯文及行動電話序號，如附表編號7所示之行動電話之序號，並未供被告為本案犯行所用，與扣案附表二編號9之行動電話中插用之行動電話門號0000-000000號SIM卡1張，均無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。另未扣案之行動電話門號0000-000000號
SIM卡1張，衡諸常情，未予使用之SIM卡，通常不會加以保存，堪信應已滅失，亦不予宣告沒收。
㈤扣案附表二編號4所示之甲基安非他命吸食器，經被告供稱
為其所有，係供施用毒品之用（見原審卷第230頁），然無法證明與本件販賣毒品之犯行有關，應無庸於本案宣告沒收；扣案附表二編號10至12所示之物，亦無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。
㈥犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第38
條之1第1項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。被告各次販賣毒品所得（分見附表一金額欄所示），雖均未扣案，然被告自承均已收取（見原審卷第49頁），且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其就附表一所犯各罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈦扣案附表三編號1所示可發射子彈之改造手槍1枝及附表三
編號3所示之制式子彈3顆均具有殺傷力已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，在被告所犯寄藏改造手槍罪項下宣告沒收。至扣案如附表三編號
2、4所示之子彈5顆，因實施鑑驗試射而裂解，已喪失子彈之結構及功能，與試射剩餘之彈殼均非屬違禁物；附表三編號5、6所示之子彈5顆，則因不具殺傷力，亦非屬違禁物，爰均不宣告沒收。
七、核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：㈠原判決論被告以累犯並加重其刑，惟理由僅泛稱：審酌被告本案犯行，並無司法院釋字第77
5號解釋所指罪刑不相當之情形云云，違背司法院大法官會議釋字第775號解釋；㈡被告於偵審中自白販賣毒品，且對未經發覺之寄藏槍彈部分自首，且被告僅係寄藏，並無其他不法之行為，原審判決量處之刑違背比例原則，與罪責不相當等語，指摘原判決不當。
八、惟按：㈠刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等情，固據司法院大法官會議以釋字第775號解釋在案。然刑法第59條酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，亦即酌量減輕必須犯罪另有特殊之原因、環境及情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，是酌量減輕雖係法院所得行使裁量之事項，但非漫無限制，此由刑法第59條於94年2月2日修正公布95年7月1日施行時，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」為要件，其立法理由亦指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化可資參照。本件被告犯後雖於原審坦承犯犯行，然甲基安非他命在國內流通泛濫，對社會危害至深且廣；無故受寄槍彈亦造成社會之隱憂，此為一般普遍大眾皆所週知，被告甘冒重典而販賣，助長毒品氾濫，及受寄槍彈，自難認有何顯可憫恕、或認科以最低度刑仍嫌過重之特殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，此部分既不合於刑法第59條規定，即不合於司法院釋字第775號解釋之前提要件；至販賣第一級毒品部分固經原審依刑法第59條酌量減輕。然販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金；販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；未經許可寄藏其他可發射金屬或子彈之槍枝罪，其法定刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。原審就被告就事實欄一、㈠販賣第一級毒品共3罪部分，依累犯之規加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減後，均量處有期徒刑8年；就事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品共3罪部分，先依累犯之規定加重，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，均量處有期徒刑3年10月；就事實欄二寄藏槍彈部分，亦依累犯之規定先加重後，再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首報繳減輕之特別規定減輕後，量處有期徒刑2年，併科罰金新台幣10萬元，既未逾越外部界限，審酌原審所援引之量刑事由，亦無逾越內部裁量界限，亦即並無因累犯加重超過其所應負擔之罪責之情事。㈡原審之宣告刑，就有關有期徒刑部分經合計為37年6月，原審定應執行有期徒刑12年，併科上開罰金刑，亦難謂有違罪責不相當或比例原則之情事。綜合上開理由，被告上訴為無理由，應予駁回。
九、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕由檢察官及辯護人一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國108年9月12日
刑事第四庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月12日
書記官蔡妮庭附表一：
┌─┬───┬───┬──────┬───────────┬─────┐│編│行為人│販毒對│時間/地點/毒│交易過程│主文││號││象│品種類金額（│││││││新臺幣，未特│││││││別標明者均以│││││││現金給付）│││├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│1│林益弘│劉丁源│107年10月7日│林益弘持用如附表二編號│林益弘犯販│││││20時45分稍後│9所示行動電話，插用行│賣第一級毒│││││某時│動電話門號0000-000000│品罪，累犯││││├──────┤號行動電話與持用門號│處有期徒刑│││││高雄市燕巢區│0000-000000號行動電話│捌年，扣案│││││深興路41之3│之劉丁源，於107年10月│如附表二編│││││號劉丁源住處│7日20時45分許聯絡交易│號五、六、│││││前│毒品事宜，並於左列時、│九所示之物││││││地交付左列價量之海洛因│沒收；未扣││││││1包與劉丁源。│案之販賣毒│││││││品所得新臺││││├──────┤*通訊監察譯文（見聲搜│幣壹仟元沒│││││1,000元海洛│卷第27頁）│收，於全部│││││因1包││或一部不能│││││││沒收或不宜│││││││執行沒收時│││││││，追徵其價│││││││額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│2│林益弘│劉丁源│107年11月13│林益弘與劉丁源聯絡交易│林益弘犯販│││││日11時許│毒品事宜後，於左列時、│賣第一級毒││││││地交付左列價量之海洛因│品罪，累犯││││├──────┤1包與劉丁源。│處有期徒刑│││││高雄市橋頭區││捌年，扣案│││││成功南路281││如附表二編│││││號麥當勞前││號一、二所│││││││示之物沒收│││││││銷燬；扣案│││││││如附表二編│││││││號五、六所││││├──────┤│示之物沒收│││││1,000元海洛││；未扣案之│││││因1包││販賣毒品所│││││││得新臺幣壹│││││││仟元沒收，│││││││於全部或一│││││││部不能沒收│││││││或不宜執行│││││││沒收時，追│││││││徵其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│3│林益弘│顏同林│107年10月14│林益弘持用如附表二編號│林益弘犯販│││││日13時46分稍│8所示門號0000-000000號│賣第二級毒│││││後某時許│（起訴書誤載為0000-000│品罪，累犯││││├──────┤515號）行動電話，與持│處有期徒刑│││││高雄市橋頭區│用門號0000-000000號行│參年拾月，│││││南北路8之1號│動電話之顏同林，於107│扣案如附表│││││顏同林住處附│年10月14日13時46分許聯│二編號五、│││││近產業道路│絡交易毒品事宜，並於左│六、八所示││││││列時、地交付左列價量之│之物沒收；││││││甲基安非他命1包與顏同│未扣案之販││││││林。│賣毒品所得││││├──────┤│新臺幣壹仟│││││1,000元甲基│*通訊監察譯文（見聲搜│元沒收，於│││││安非他命1包│卷第55頁）│全部或一部│││││││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│4│林益弘│顏同林│107年10月19│林益弘持用如附表二編號│林益弘犯販│││││日19時24分稍│8所示門號0000-000000號│賣第二級毒│││││後某時許│行動電話，與持用門號09│品罪，累犯││││├──────┤00-000000號行動電話之│處有期徒刑│││││高雄市橋頭區│顏同林，於107年10月19│參年拾月，│││││南北路8之1號│日19時24分許聯絡交易│扣案如附表│││││顏同林住處附│毒品事宜，並於左列時、│二編號五、│││││近產業道路│地交付左列價量之甲基安│六、八所示││││││非他命1包與顏同林。│之物沒收；│││││││未扣案之販││││││*通訊監察譯文（見聲搜│賣毒品所得││││├──────┤卷第57頁）│新臺幣壹仟│││││1,000元甲基││元沒收，於│││││安非他命1包││全部或一部│││││││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│5│林益弘│佘國亨│107年11月8日│林益弘與佘國亨聯絡交易│林益弘犯販│││││17時許│毒品事宜後，於左列時、│賣第二級毒││││││地交付左列價量之甲基安│品罪，累犯││││├──────┤非他命1包與佘國亨。│處有期徒刑│││││高雄市岡山區││參年拾月，│││││公園西路 壽天 ││扣案如附表│││││公園內││二編號三所│││││││示之物沒收│││││││銷燬；編號│││││││五、六所示│││││││之物沒收；││││├──────┤│未扣案之販│││││1,000元甲基││賣毒品所得│││││安非他命1包││新臺幣壹仟│││││││元沒收，於│││││││全部或一部│││││││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│6│林益弘│孫清一│107年10月26│林益弘持用如附表二編號│林益弘犯販│││││日11時15分稍│9所示行動電話，插用行│賣第一級毒│││││後某時許│動電話門號0000-000000│品罪，累犯││││├──────┤號（起訴書誤載為0900│處有期徒刑│││││高雄市橋頭區│-0000000號）行動電話與│捌年，扣案│││││成功南路青埔│持用門號0000-000000號│如附表二編│││││溪邊1號臺灣│行動電話之孫清一，於│號五、六、│││││中油橋頭供油│107年10月26日11時15分│九所示之物│││││中心旁│許聯絡交易毒品事宜，並│沒收；未扣││││││於左列時、地交付左列價│案之販賣毒││││││量之海洛因1包與孫清一│品所得新臺││││├──────┤。│幣壹仟元沒│││││1,000元海洛││收，於全部│││││因1包│*通訊監察譯文（見聲搜│或一部不能││││││卷第62頁）│沒收或不宜│││││││執行沒收時│││││││，追徵其價│││││││額。│└─┴───┴───┴──────┴───────────┴─────┘附表二：
┌──┬──────────┬──┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼──┼─────────────┤│1│海洛因（含無法與毒品│18包│送驗碎塊狀檢品18包經檢驗均│││析離且析離無實益之包││含第一級第6項毒品海洛因成│││裝袋）││分，合計淨重32.01公克（驗│││││餘淨重31.91公克，空包裝總│││││重（9.72公克），純度86.81%│││││，純質淨重27.79公克。││││├─────────────┤││││出處：│││││法務部調查局107年12月07日│││││調科壹字第10723029280號濫│││││用藥物實驗室鑑定書（見偵一│││││卷第159頁）│├──┼──────────┼──┼─────────────┤│2│海洛因（含無法與毒品│12包│㈠送驗粉塊狀檢品3包（原編│││析離且析離無實益之包││號1至3）經檢驗均含第一級│││裝袋）││第6項毒品成分，合計淨重│││││1.66公克（驗餘淨重1.65公│││││克，空包裝總重0.84公克）│││││，純度76.91%，純質淨重1.│││││28公克。│││││㈡送驗粉末檢品9包（原編號│││││4至12）經檢驗均含第一級│││││第6項毒品海洛因成分，合│││││計淨重0.24公克（驗餘淨重│││││0.24公克，空包裝總重2.97│││││公克）。││││├─────────────┤││││出處：│││││法務部調查局107年12月14日│││││調科壹字第10723029800號濫│││││用藥物實驗室鑑定書（見偵一│││││卷第239頁）│├──┼──────────┼──┼─────────────┤│3│甲基安非他命（含無法│10包│檢驗前總淨重22.865公克、檢│││與毒品析離且析離無實││驗後總淨重22.617公克│││益之包裝袋）│├─────────────┤││││出處：│││││高雄市立凱旋醫院108年01月│││││03日高市凱醫驗字第56784號│││││濫用藥物成品檢驗鑑定書（見│││││偵一卷第257至258頁）│├──┼──────────┼──┼─────────────┤│4│甲基安非他命吸食器│1組││├──┼──────────┼──┼─────────────┤│5│電子磅秤│2台││├──┼──────────┼──┼─────────────┤│6│分裝袋│1包││├──┼──────────┼──┼─────────────┤│7│IPHONE手機│1支│IMEI：000000000000000│├──┼──────────┼──┼─────────────┤│8│HTC牌手機（含門號090│1支│IMEI：000000000000000│││0-000000號SIM卡1張）│││├──┼──────────┼──┼─────────────┤│9│三星牌手機│1支│IMEI：000000000000000│├──┼──────────┼──┼─────────────┤│10│新台幣│拾萬│││││元││├──┼──────────┼──┼─────────────┤│11│HTC牌手機（IMEI：35│1支│吳良燕所有│││0000000000000，含門│││││號0000-000000號SIM卡│││││1張）│││├──┼──────────┼──┼─────────────┤│12│HTC牌手機（IMEI：35│1支│吳良燕所有│││0000000000000、35349│││││0000000000，含門號09│││││00-000000號SIM卡1張│││││）│││└──┴──────────┴──┴─────────────┘附表三：
┌──┬──────────┬─────┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│1│金牛座手槍（含彈匣2│1支│槍枝管制編號0000000000│││個）│││├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│2│制式子彈│2顆│可擊發，具殺傷力（已試射）│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│3│制式子彈│3顆│可擊發，具殺傷力（未試射）│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│4│非制式子彈│3顆│可擊發，認具殺傷力（已試射）│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│5│非制式子彈│4顆│雖可擊發，惟發射動能不足，認不具│││││殺傷力（已試射）│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│6│非制式子彈│1顆│無法擊發，認不具殺傷力（已試射）│└──┴──────────┴─────┴────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。