裁判字號：臺灣屏東地方法院100年易字第40號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度易字第40號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告謝明清選任辯護人李淑妃律師被告劉政德
林 文忠 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2770號），本院判決如下：
主文謝明清結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。
劉政德結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
林文忠 結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、謝明清曾於民國95年間因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上易字第856號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定，於98年2月20日縮刑期滿執行完畢。
劉政德曾於93年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第513號判決各判處有期徒刑10月、6月確定；於94年間因竊盜案件，經本院以94年度易字第533號判決判處有期徒刑10月確定，上揭案件再經本院以96年度聲減字第1693號裁定各減為有期徒刑5月、3月、5月，並定應執行有期徒刑11月確定，於97年3月22日縮刑期滿執行完畢。林文忠曾於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第625號判決各判處有期徒刑1年4月、10月確定，再經本院以96年度聲減字第556號裁定各減為有期徒刑8月、5月，並定執行刑有期徒刑11月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。
二、緣劉政德欲以新臺幣（下同）1萬元向謝明清購買月橘，詎謝明清竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，先與劉政德相約於屏東縣內之長治交流道處，由謝明清駕駛不詳車號自用小貨車帶領原不知情之劉政德、林文忠共乘而由劉政德駕駛其母 劉曾如玉 所有車牌號碼00－0000號自用小貨車，於99年3月9日凌晨1時許，同至 張偉智 所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地之椰子園，劉政德乃與林文忠共同挖取該椰子園內月橘1棵，再由3人合力搬運至劉政德駕駛之上開自用小貨車。其後，劉政德、林文忠雖查覺有異，竟未將該月橘置回原處，反與謝明清共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之默示犯意聯絡，由劉政德交付1萬元與謝明清，並由劉政德、林文忠共同將挖得之月橘載離上開椰子園，而以此方式結夥三人竊取張偉智所有之月橘1棵（約價值9萬元）得手。嗣經警循線查獲，並在劉政德位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處後方停車場所停放之車牌號碼00－0000號自用小貨車上扣得張偉智遭竊之月橘1棵（業經張偉智領回）。
二、案經張偉智訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項、第159條第1項定有明文。經查證人劉政德、林文忠、張偉智於警詢中之陳述及證人林文忠之自白書（見警卷第13之1頁），屬被告謝明清以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告謝明清及其辯護人既已否認上開證據之證據能力（見本院卷第85頁），公訴人復未釋明上開證據具備刑事訴訟法第159條之
2、之3、之4所定例外具有證據能力之情形，亦非證明被告謝明清犯罪事實存否所必要者，揆之前揭法律規定，上揭證據，對被告謝明清所涉犯行部分，無證據能力，不得作為判斷之依據。
㈡、按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，且被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。再者，現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據；但因被告之是否行使，其原有處分權利，是被告倘於審判中捨棄對質、詰問權，即無不當剝奪其對質、詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號、99年度台上字第1135、7298號判決意旨參照）。查被告劉政德、林文忠於偵查中以證人身分所為陳述、證人張偉智於偵查中所為陳述，皆已依法具結（見偵卷第20、21、32頁），被告謝明清及其辯護人雖主張上開陳述無證據能力，惟未能舉證證明上開陳述有何顯不可信之情形，依上揭說明，上開陳述對被告謝明清所涉犯行部分，自有證據能力。且證人劉政德、林文忠復經被告謝明清及其辯護人聲請傳喚到庭具結作證，並由當事人、辯護人進行交互詰問程序，另證人張偉智則經被告謝明清之辯護人捨棄傳喚（見本院卷第112頁反面），參諸上開說明，已足以保障被告謝明清之對質詰問權，而本院並於審判期日依法定程序提示證人劉政德、林文忠、張偉智上揭證述並告以要旨，經合法調查、辯論（見本院卷第113頁），對被告謝明清所涉犯行部分，自得將上開證人於偵查中之證述作為判斷之依據。
㈢、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指以證人身分作證，應命供前或供後具結，其陳述始符合上揭規定而有證據能力。若非以證人身分訊問，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，無違法可言（最高法院99年度台上字第5082號判決參照）。經查被告劉政德、林文忠於偵訊及本院準備程序時，以被告身分所為供述，縱未命具結，參諸上揭判決要旨，亦於法無違。惟就被告謝明清而言，被告劉政德、林文忠上揭供述，均仍屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，本質上均屬傳聞證據，然依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，上揭陳述仍得為證據，且被告劉政德、林文忠於本院審理時，業經被告謝明清及其辯護人聲請傳喚到庭具結作證，並由當事人、辯護人行交互詰問程序（見本院卷104至111頁），且於本院審理時亦依法定程序提示被告劉政德、林文忠之上開陳述並告以要旨，而經合法調查、辯論（見本院卷第113頁反面），被告謝明清訴訟法上防禦權已受保障，自得將上開被告2人於偵查及本院準備程序時之陳述作為本案判斷之依據。
㈣、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本院以下敘及資以認定本案而具傳聞性質之證據，除前已敘及之部分外，檢察官、被告謝明清及其辯護人、被告劉政德、林文忠均知有第159條第1項不得為證據之情形，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第112頁反面、第113頁），依上揭法條規定，視為同意作為證據，復經本院審酌上開或書面陳述之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告劉政德、林文忠於本院準備程序及審理時對於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第84、114頁），另被告謝明清則矢口否認有與被告劉政德、林文忠共犯前揭竊盜犯行，辯稱：伊當天人都與伊之友人即證人 王重旗 在屏東縣○○鎮○○路上伊經營之新祥龍釣蝦場內，並未帶同劉政德、林文忠至上開椰子園行竊云云（見本院卷第84頁反面），其辯護人則為其辯護稱：⑴被告劉政德、林文忠之證述有下列嚴重瑕疵，不足採為推論犯罪事實之基礎：被告劉政德歷次就扣案月橘之來源陳述均有矛盾、歧異，不一之處，難認屬實；被告劉政德、林文忠就被告劉政德如何與被告謝明清約定到案發現場、在案發現場如何挖掘月橘及搬運上車、被告劉政德何時交付1萬元、被告劉政德向被告謝明清購買月橘之次數、被告謝明清駕駛之貨車型式及顏色之事項，前後陳述不一，彼此間之陳述亦相矛盾；被告劉政德與被告謝明清間因之前被告劉政德在被告謝明清上開釣蝦場內擺放卡拉OK之事而交惡，並無可能合意竊取月橘，被告劉政德尚積欠被告謝明清配偶 劉宜蓁 3,000元未還，其豈有1萬元可以購買月橘，是被告劉政德所述有挾怨報復而設詞構陷被告謝明清之情；被告劉政德、林文忠亦有可能因害怕說出事實而遭誣告、偽證罪追訴，始於審理時再故意為虛偽陳述。⑵被告謝明清當日與友人王重旗在上開釣蝦場內飲酒、敘舊，無可能有本案犯行云云。經查：
㈠、上揭事實，業據被告劉政德於本院審理時供承：是謝明清帶伊與林文忠去上開椰子園，伊確實有給謝明清1萬元，一開始伊本來打算是要跟謝明清買，後來伊等偷到扣案之月橘後，伊給謝明清1萬元算是分贓的錢等語屬實，被告林文忠於本院審理時供承：是謝明清帶伊與劉政德去上開椰子園，劉政德跟伊說有拿1萬元給謝明清，扣案月橘是當天偷了之後要去賣等語明確（分見本院卷第84、114頁），核與證人即告訴人張偉智於偵查時結稱：伊在99年3月9日里港分局製作筆錄時，被告3人都有 向伊 說因為沒有錢所以要拿伊之月橘去賣，且謝明清在里港分局有向伊承認，劉政德、林文忠則說謝明清有拿1萬元，渠2人並不知道路，是謝明清帶渠
2人去上開椰子園等語相符（見偵卷第30、31頁），並有屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、現場暨查獲照片4張、告訴人出具之贓物認領保管單1紙在卷可稽（見警卷第23至27、32、33、34頁），復有月橘1棵扣案足憑（業據告訴人領回），是被告劉政德、林文忠，前開任意性之自白，有前揭各項證據足資佐證，且與事實相符，自可採信。
㈡、被告謝明清及其辯護人雖以前揭情詞置辯。惟查：
1.被告劉政德於本院審理時以證人身份具結證稱：伊於上開時間有與林文忠、謝明清至上開椰子園挖月橘，伊事先與謝明清約在長治交流道碰面，到長治交流道會合後，由謝明清帶路至上開椰子園，在上開椰子園時，謝明清沒有挖月橘，由伊與林文忠徒手挖，挖完後謝明清有幫忙將月橘搬上車等語（見本院卷第108頁反面）；被告林文忠於本院審理時以證人身份具結證稱：伊於上開時間有與劉政德、謝明清至上開椰子園挖月橘，伊與劉政德和謝明清約在長治交流道，由劉政德駕駛上開車牌號碼00－0000號自用小貨車載伊，是謝明清帶伊與劉政德至上開椰子園，在上開椰子園時，謝明清沒有挖月橘，是伊與劉政德徒手挖月橘，謝明清有幫忙將月橘幫到上開車牌號碼00－0000號自用小貨車上等語相符（見本院卷第105、106頁），於偵查時亦同以證人身分結稱：伊確實有與劉政德、謝明清3人於上開時、地竊盜月橘等語（見偵卷第59頁），審之上開證人證述情節尚屬一致，且渠2人均已坦認犯行，顯非為脫罪而誣攀被告謝明清，堪信被告謝明清確有帶同被告劉政德、林文忠至上開椰子園行竊，並有與被告劉政德、林文忠合力將挖得之月橘搬至上開車牌號碼00－0000號自用小貨車之事實。
2.證人張偉智於偵訊時結稱：伊認識被告謝明清，在里港分局時，謝明清有對伊承認，劉政德、林文忠則說謝明清有拿1萬元，渠2人並不知道路，是謝明清帶渠2人去上開椰子園等語（見偵卷第30、31頁），核與被告林文忠於偵訊時結稱：當初與伊與被告劉政德、謝明清都有跟被害人承認等語（見偵卷第59頁），及證人劉政德、林文忠上揭證稱被告謝明清帶路情節均相符，衡以證人張偉智業經具結，當知虛偽陳述有遭偽證罪追訴風險，應無冒此風險，設詞誣陷被告之理，且證人張偉智於警詢時尚證稱：伊與謝明清沒有恩怨嫌隙，伊只想追回失竊之月橘減少損失，伊只要提竊盜及民事賠償告訴，侵入住宅部就算了，伊看被告3人之生活好像也不怎麼好過等語（見警卷第20頁），可知告訴人對於被告3人尚無強烈追訴之意，足信證人張偉智無誣陷被告謝明清之動機，是證人張偉智上揭證述，應堪採信，復參諸證人張偉智、林文忠均係因本案接受檢察官訊問時而為上揭證述，堪認被告謝明清確有於里港分局警詢時向證人張偉智坦承上揭竊盜犯行，是被告謝明清於偵查、本院審理時翻異前詞否認本案犯行，尚難採信。
3.辯護人雖為被告謝明清辯以：證人劉政德、林文忠證述有前揭前後不一或相互歧異之瑕疵，不足為認定被告謝明清犯罪之依據云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年度台上字第1599號判例可資參照。另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本其合理之心證予以審酌，以定其取捨，並非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信，最高法院亦著有100年度台上字第170
6、1383、1385號判決可資參照。經查：
⑴、證人劉政德於警詢時供述：伊知道該處有月橘是透過謝明
清介紹，謝明清自稱是自己的，以1萬元賣與伊及林文忠等語（見警卷第2、3頁），於偵訊迭結稱：伊並未與謝明清說好由謝明清帶路讓伊與林文忠去偷月橘；伊和林文忠用錢和謝明清買月橘；伊沒有偷月橘，是向謝明清買的等語（分見偵卷第8至13、39、53頁），證人林文忠於警詢時供稱：劉政德跟伊說是以1萬元向謝明清購買月橘，劉政德有交付1萬元與謝明清等語（見警卷第9頁），於偵查中結稱：伊不知道要去偷挖月橘，伊只知道劉政德要以1萬元向謝明清買樹等語（見偵卷第16頁），可知證人劉政德、林文忠於上揭警詢及偵訊時均否認本案竊盜犯行（此處證人劉政德、林文忠警詢之陳述，因非直接作為認定犯罪事實與否之證據，尚不受傳聞法則之拘束），徵諸其否認犯罪之情，則渠2人於上揭警詢、偵訊時自無可能據實證述，難認渠2人於警詢及偵訊時證述情節與事實相符，反之，證人劉政德、林文忠於本院審理時，均經具結作證，復經被告謝明清及其辯護人行反對詰問，應足擔保渠2人證言之真實性，是本院認證人劉政德、林文忠於本院審理時之結證，較警詢、偵訊時之證述可採，辯護人據證人劉政德、林文忠於警詢、偵訊時證述認證人劉政德、林文忠歷次證述前後不一或證述彼此相異，進而推斷渠2人於本院審理時之證述均不可採，尚無理由。
⑵、證人劉政德與林文忠於本院審理時就如何與被告謝明清約
定到案發現場、被告謝明清駕駛之貨車型式及顏色之事項部分證述，雖略有不同，惟：
①、本案之發生時間為99年3月9日，距證人林文忠於本院
審理時作證之100年4月7日已逾1年，衡以人之記憶常隨時間經過而逐漸模糊，則上2證人對犯罪細節之證述內容雖有出入，尚符常情。
②、本案係由證人劉政德與被告謝明清聯繫後相約於長治交
流道等情，業據證人劉政德於本院審理時結稱：是伊自己去謝明清上開釣蝦場找謝明清，但謝明清說沒空，之後在案發前天謝明清以家用電話聯絡伊，約在長治交流道等語在卷（見本院卷第108頁反面、第109頁），核與證人林文忠於本院審理時結稱：當時劉政德跟伊說要去找謝明清，約在長治交流道那，伊搭乘劉政德駕駛之貨車，至於劉政德如何聯絡謝明清伊不知道等語相符（見本院卷第106、107頁），另被告謝明清於偵訊時自承其聯絡電話為00-0000000號（見偵卷第17頁），而查證人劉政德使用之門號0000000000號行動電話於99年3月7日確有與被告謝明清上揭00-0000000號電話通話之情形，有證人劉政德使用之0000000000號行動電話99年3月7日、9日之通聯紀錄1紙及通聯紀錄光碟1片在卷可稽（見偵卷第34頁），益徵證人劉政德上揭證述其與被告謝明清以電話聯絡情節無訛，雖依上揭通聯紀錄所示應係證人劉政德撥打被告謝明清上揭電話，與證人劉政德上揭證稱係被告謝明清撥打電話聯絡伊之情節有所差異，惟此顯係囿於個人記憶能力而無從清楚記憶係何人主動聯絡，尚無礙本院所認上揭事實。復衡證人林文忠既非實際與被告謝明清聯繫之人，其對證人劉政德與被告謝明清聯繫之經過情形，印象當非深刻，難免有記憶混淆之情。是縱證人2人就與被告謝明清聯繫經過情形之細節事項，證述略有不同，惟證人2人就本案係由證人劉政德與被告謝明清連繫後相約於長治交流道等情，則屬一致，復有上揭通聯紀錄及通聯紀錄光碟存卷可參，證人2人此部分證述自可採信。
③、本案案發時間為凌晨1時許，且上開椰子園附近亦無何
照明設施，有卷附現場照片2張在卷可證（見警卷第33頁），則證人2人亦難免就被告謝明清駕駛之貨車型式、顏色未能完全辨識清楚。再參諸本案係由證人劉政德駕駛車牌號碼00－0000號自用小貨車跟隨被告謝明清駕駛之不詳車號自用小貨車等情，已敘明在前，是證人林文忠既非駕駛者，自不會特別注意被告謝明清駕駛之車輛，從而，證人林文忠對被告謝明清駕駛之車輛型式、顏色無深刻記憶，亦與常理無違。另兼衡證人2人於本院審理時因時間推移而記憶逐漸淡忘之情，證人2人就被告謝明清之駕駛車輛之型式、顏色之細節事項證述縱有所述不符，惟就本案係被告謝明清駕駛自用小貨車貨車帶同渠2人至上開椰子園之事尚屬相符，並無瑕疵可指，所言自堪予採信。
⑶、綜上，證人2人對於本案係由證人劉政德與被告謝明清相
約於長治交流道；由被告謝明清駕駛不詳車號自用小貨車帶領渠2人至上開椰子園；月橘係由渠2人挖取後，與被告謝明清合力搬運至證人劉政德駕駛之上開車牌號碼00－0000號自用小貨車；證人劉政德有交付1萬元與被告謝明清等基本事實之證述，彼此間均相符合，經核與真實性無礙，參諸前揭最高法院判例、判決要旨，自不得僅因證人
2人上揭就細節性之證述，略有不符，即謂證人2人之證言均不可採，被告謝明清及其辯護人上揭辯詞，無從遽採。
4.被告謝明清及其辯護人另辯稱：被告劉政德與被告謝明清間因之前被告劉政德在被告謝明清上開釣蝦場內擺放卡拉OK之事而交惡，並無可能合意竊取月橘，被告劉政德尚積欠被告謝明清配偶劉宜蓁3,000元未還，其豈有1萬元可以購買月橘，被告劉政德所述有挾怨報復而設詞構陷被告謝明清之情云云，惟證人劉政德否認有欠款或與謝明清有嫌隙之情，業據證人劉政德於本院審理時結稱：伊那時身上之1萬是伊從家裡拿的，伊沒有欠謝明清錢；之前「黑輪」介紹伊去謝明清上開釣蝦場擺卡拉OK，後來謝明清與「黑輪」關係不好，才要伊搬走卡拉OK，伊與謝明清本身沒有糾紛等語綦詳（見本院卷第109頁反面、第110頁反面），被告謝明清及其辯護人空言指摘，未提出任何證據供參，自難採信。
5.被告謝明清及其辯護人再辯以：被告劉政德、林文忠亦有可能因害怕說出事實而遭誣告、偽證罪追訴，始於審理時再故意為虛偽陳述云云，惟證人劉政德、林文忠於警詢、偵訊時均否認犯罪，已說明如前，同時亦否認謝明清有本案竊盜犯行，果 若渠 2人懼於誣告或偽證罪之追訴，理應堅持渠2人於警詢及偵訊時之證述， 況渠 2人於本院審理時之結證，非僅互核相符，亦與渠2人於準備程序時之供承一致。此外，復查無證人劉政德與謝明清有何宿怨，已敘明在前，另被告謝明清於偵訊時亦自承其與林文忠沒有仇恨糾紛等語在卷（見偵卷第18頁），衡情證人2人應無虛偽證述攀賴被告謝明清之動機，是尚難認渠2人有故為虛偽陳述之情，被告謝明清及其辯護人上揭辯護，要與事理不符，難認有理。
6.被告謝明清及其辯護人雖辯稱：被告謝明清當日與友人王重旗在上開釣蝦場內飲酒、敘舊，無可能有本案犯行云云。惟查，證人即被告友人王重旗於本院審理時結稱：伊有去過謝明清上開釣蝦場1次，但日期伊已不記得，伊記得大約是99年1月至6月間時有去過，當時謝明清酒醉就去旁邊的房間睡覺，門也有鎖起來，隔天伊不知道有發生何事情，伊是莫明奇妙到庭當證人等語明確（見本院卷第111頁），可知證人王重旗並無從核實被告於99年3月8、9日之行蹤，況查被告謝明清於警詢、偵訊時均未曾提及證人王重旗之人，果若被告謝明清確於本案發生時與證人王重旗在其上開釣蝦場內，證人王重旗即係對被告極其有利之證人，則何以於警詢、偵訊時，被告謝明清均未向承辦員警或檢察官表明可傳喚證人王重旗，直至案發逾1年始於本院聲請傳喚證人王重旗，而任意置於己有利之證人於不顧，顯與常情有違，是證人王重旗上揭證述自無從採為被告有利之認定。
7.綜上所述，被告謝明清之上開所辯，顯係臨訟推諉卸責之詞，均不足採信。
㈢、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院著有28年上字第3110號判例、73年台上字第2364號判例可資參照。查證人劉政德結稱：伊有拿1萬元給謝明清，當初謝明清說他可以處理月橘的事情，伊原意係欲向謝明清買月橘，但挖完之後，謝明清在三更半夜時叫伊快走，伊就覺得奇怪，惟樹已經挖起來了，所以想說把錢給謝明清就可以了，1萬元本來是用來向謝明清買樹的錢，但伊承認本案是竊盜，所以伊認為
1萬元是分贓金額等語在卷（見本院卷第108頁反面、第10
9頁反面、第110頁反面），證人林文忠於本院審理時證稱：劉政德原本是跟伊說是要向謝明清買樹，但是到達現場後，劉政德把錢給謝明清，謝明清就說「緊走緊走」要伊與劉政德趕快離開，伊等即感覺怪怪的，所以後來是要偷樹等語明確（見本院卷第107頁），交互參酌上揭證人2人證述，可知被告劉政德、林文忠事前雖未就本案行竊月橘之事與被告謝明清有所謀議，惟渠2人於發覺扣案之月橘恐非被告謝明清可加以處分之物，仍將該月橘搬離現場，堪認被告3人於行為時，有竊盜默示之意思合致無訛，揆之上揭判例要旨，自應同負共同正犯之責。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告3人犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。於被告3人行為後，刑法第321條第1項規定於100年1月26日經總統公布修正，並於同年月28日生效。其中第4款修正前、後規定之構成要件雖相同，但修正前之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，而修正後之法定刑則為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，被告3人行為後之法律並未較有利，依前開刑法第2條第1項前段之規定，此部分應適用被告行為時之修正前刑法第321條第1項第3款規定。是核被告3人所為，均係犯刑法第321條第1項第
4款之結夥三人以上竊盜罪。公訴意旨雖認被告3人踰越上開椰子園之防護鐵鍊及鎖頭等安全設備侵入該椰子園，係涉犯同條第2款之踰越安全設備竊盜罪云云，惟按犯竊盜罪而有毀越門扇、牆垣或其他安全設備之情形者，處6月以上、
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，刑法第
321條第1項第2款固定有明文，惟此款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該同款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。經查上開椰子園內並無住宅或有人居住之建築物在內，此業據證人林文忠於本院審理時結稱：上開椰子園附近僅有一間土地公廟及一間廢棄工廠，並無居住之房舍等語明確（見本院卷第
106頁反面），復有現場照片2張在卷可稽（見警卷第33頁），是縱被告3人果有踰越上開椰子園之防護鐵鍊及鎖頭等安全設備，參諸上揭說明，亦無由構成該款之犯罪，公訴意旨尚有誤會。又按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應，最高法院著有69年度台上字第3945號判例可資參照，是雖本院認本案無刑法第321條第1項第2款之適用，仍無需再就公訴意旨所認踰越安全設備竊盜罪部分為不另為無罪判決之諭知，或依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併此敘明。再被告3人間，就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
㈡、被告3人有前揭事實欄一所載科刑執畢紀錄，被告謝明清於98年2月20日縮刑期滿執行完畢、被告劉政德於97年3月22日縮刑期滿執行完畢、被告林文忠於96年7月16日縮刑期滿執行完畢等情，有各該被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表
3份在卷可按（見本院卷12至65頁），其等受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆屬累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。公訴意旨未就被告謝明清部分認應論為累犯，容有未洽，另公訴意旨認被告林文忠於98年10月20日縮短刑期假釋出監，並於99年3月27日縮刑期滿執完畢云云，惟查上開假釋業遭撤銷，並於99年10月30日入監執行殘刑5月7日，有被告林文忠前揭前案紀錄表可按，公訴意旨認於99年3月27日執行完畢，亦有所誤，均併此敘明。爰審被被告3人均值青壯，卻不思以己力循正途謀生，反圖不勞而獲，共同行竊，漠視他人財產權益，行為確有不該，且均有事實欄一所載前科紀錄，素行不良，惟念被告劉政德、林文忠於本院審理時尚能坦承犯行，態度尚可，且竊得之月橘亦已由告訴人領回，尚未對告訴人造成鉅大損失，併參酌其等犯罪參與程度不同等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第28條、第321條第1項第4款（修正前）、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳立興到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官劉怡孜法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月21日
書記官史安琪附錄本案論罪科刑法條：修正前刑法第321條第1項第4款。
中華民國刑法(舊法九十九年一月二十七日以前)第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。