裁判字號：最高法院94年台上字第5646號刑事判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五六四六號
上訴人甲○○
在押上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年七月二十八日第二審判決（九十三年度上訴字第一七二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第五五八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，以其女友 廖淑華 所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，自民國九十二年三月三日中午十二時起，至同年三月七日晚上九時許止，與 柯慶福 （下或稱 柯某 ）約定在台中市○○區○○路二段二五九號十樓之五上訴人住處或住處外，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予柯某五次，共計得款五千元。其中最後一次係柯某於同年月七日晚間九時許，前往上址向上訴人以一千元價格，購得海洛因一小包，並當場注射施用。嗣警方於同日晚上十時十五分許至上址搜索，上訴人與柯某拒不開門，並沿窗外招牌鐵架爬下侵入同址八樓之五 孫力 住處躲藏（無故侵入住宅部分業經判決不受理確定）。旋經警方在孫力住宅查獲，並在上訴人身上搜獲海洛因一小包及現金九千一百元，並扣得柯某向上訴人購得而用剩之海洛因一小包（驗餘淨重○．○九公克）。警方又前往上訴人住處查獲海洛因三小包（連同在上訴人身上查獲之海洛因一小包，共計四小包，驗餘淨重合計五．○五公克）、電子秤一台、葡萄糖粉一包及夾鏈袋三十一個等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。已敘明上揭事實，業據證人柯慶福於警詢及偵查時指證綦詳，並有警方在上訴人及柯某身上所查扣之粉末（即海洛因）各一小包，以及在上訴人住處查獲之粉末（即海洛因）三小包、門號0000000000號行動電話一支、電子秤一台、葡萄糖粉一包及夾鏈袋三十一個扣案可資佐證。而上訴人對於前揭時、地被警查獲，並扣得前述毒品等物之事實，亦均坦承不諱。且扣案之粉末（共五小包）經送請法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，亦有該局鑑定驗通知書二份在卷可稽，參以柯某與上訴人素無怨隙，應無誣陷之可能，其所為不利之指證應堪採信。又柯某於警詢時已明確證稱伊係自九十二年三月三日起，至同年三月七日止，向上訴人購買海洛因。其嗣於偵查中雖改稱約在九十二年二月中旬開始至上訴人前揭住處購買毒品云云，然其又稱係被警方查獲（同年三月七日）前幾天陸續向上訴人購買毒品等語；參以上訴人前揭住處係其女友廖淑華自同年二月二十六日開始承租，可見柯某於偵查中所稱自九十二年二月中旬開始向上訴人購買毒品一節，應係出於誤記，自應以其於警詢時所述之購買時間較為可信。至柯某雖泛稱向上訴人購買毒品五、六次，而無法具體確定其次數，惟應採其所述對上訴人最有利之五次作為認定之依據。按販賣海洛因罪責極重，政府查緝甚嚴，且海洛因價格昂貴，取得不易，苟非有利可圖，衡情應無甘冒風險，無端平價供應他人之理，是上訴人賣出之價格必較販入之價格為高，而有從中賺取差價營利之意圖；為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖辯稱：案發當日係柯某自行攜帶毒品及注射針筒借用其住處施打，伊並未販賣海洛因予柯某。警方所查獲之電子秤、葡萄糖粉及夾鏈袋等物，係友人「阿元」入監時所寄放，非伊所有。又警方搜索程序違法，其所搜得之物品不得作為證據。再柯某於警詢時遭刑求，所述非出於自由意思，亦不得採為證據云云。而證人柯慶福與 林語嫣 於第一審亦附合陳稱：伊等係自行攜帶海洛因及注射針筒前往上訴人住處施打毒品，並未向上訴人購買海洛因云云。然據柯某於第一審陳稱：伊被搜獲之海洛因一包，係伊於案發當晚七、八時許偕同林語嫣前往逢甲大學「麥當勞」向綽號「 阿生 」者所購得云云。但證人林語嫣卻證稱：伊未偕同柯某購買毒品，亦不知柯某有無向他人購買毒品云云。其二人所述歧異，顯係迴護之詞，自不足採信。又上訴人雖於偵查中辯稱警方所查獲之電子秤、葡萄糖粉及夾鏈袋等物，均係「阿元」所寄放云云。惟其於第一審又改稱上述葡萄糖粉一包係其所有，用以摻海洛因粉末於香菸內吸用云云，其就該葡萄糖粉究係何人所有，所述前後不一。且上開電子秤、夾鏈袋及葡萄糖粉均非貴重或難以購得之物，實無於入監執行前委託他人保管之必要。況上訴人於第一審復自承其係以該電子秤秤量所購得海洛因之重量，顯與一般販毒者使用電子秤計量分裝毒品販賣之常情相侔，顯見上開物品均係上訴人所有之物，所辯係「阿元」者入監前寄放一節，亦難憑採。又警方係持法院核發之搜索票前往上訴人住處搜索，因上訴人及柯某等人拒絕開門，且沿窗外招牌爬下逃匿，乃僱請鎖匠開門入屋搜索，此業據警員 涂志宏 於原審證述在卷。而警方雖另至案外人孫力住處搜索，然係經孫力同意，有經其簽名之搜索扣押筆錄在卷可稽，難認有違法之情形。又警方所持搜索票記載搜索之處所為「台中市○○路○段○○○號十樓」，受搜索之對象為「受搜索人及在場之人」，則警方至上訴人住處對上訴人及其他在場之人進行搜索，並扣取有關證物作為證據，其搜索之程序亦難指為違法。再刑事訴訟法第一百三十一條第三項所謂「應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院」之規定，係針對同條第一、二項所指之情形而言，並不包括同法第一百三十一條之一所指經同意搜索之情形；警方既經孫力同意而進入其住處搜索，自無同法第一百三十一條第三項規定之適用。上訴人辯謂警方未於搜索後三日內報告檢察官及法院，於法不合云云，亦屬誤會。又證人柯慶福於警詢時之陳述，係出於其自由意思，並無刑求或其他不正方法取供之情形，業據警員 溫朝陽 於原審證述在卷。且柯某於案發後翌（八）日進入看守所羈押時，其身上僅有舊疤，並無新傷，其亦未自述有受內傷之情事，有該所函及新收容人內外傷紀錄表、受觀察勒戒人健康檢查表在卷可稽，上訴人空言辯謂柯某受刑求云云，亦不足採信。至柯某於第一審雖翻稱：伊係因不滿上訴人要伊躲在孫力住處以致被警方查獲，故誣指上訴人販毒云云。然此與其先前所稱與上訴人並無怨隙一節已有不符，且上訴人指引柯某至孫力住處藏匿，意在偕同柯某逃避警方追捕，柯某豈有因此而懷恨誣攀之理？所述要係迴護之詞，亦不足採。又刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五關於傳聞證據是否具有證據能力之規定，雖於九十二年二月六日修正公布，並於同年0月0日生效實施。但依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，被告以外之人於上述條文修正前已依當時有效之法定程序調查訊問完畢，其證據能力應不受修正後刑事訴訟法規定之影響。證人柯慶福於警詢及偵查中之陳述，既係於刑事訴訟法修正前依當時有效之法定程序調查訊問完畢，其證據能力自不受上開法律修正之影響。況證人柯慶福於檢察官偵訊時之陳述並無顯然不可信之情況；而其於警詢之陳述，雖與其在第一審所述不符，然其警局初訊時較少有利害關係之考量，且又其於偵查時所述情節一致，自具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依新法之規定，亦非不具有證據能力。原判決對於上訴人所辯，暨證人柯慶福、林語嫣事後翻異之詞，如何係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，於理由內一一詳加指駁及說明。並說明本件尚無證據證明上訴人有如公訴意旨所指超過五次部分之販賣海洛因犯行，而就上開超過部分不另為無罪之諭知。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備或採證違反證據法則等違背法令之情形。上訴意旨略以：原審受命法官於行準備程序時對於證人即警員涂志宏、溫朝陽為實質之調查訊問，其訴訟程序於法不合，自不得作為證據。又柯某之警詢筆錄係出於刑求，原審採為證據，亦有不當。再柯某所述關於購買毒品之時間、地點前後不一，且與上訴人之女友廖淑華承租上訴人住處之時間不符，原審未調查其他補強證據，僅憑其片面指證，遽為不利之認定，亦有不合。又上訴人被查獲海洛因四小包，重量分別為○．五公克、一公克、一．六公克及二．九公克，與一般販賣者將毒品等量分裝之情形迥異，原審對此有利之證據未予說明，亦有違誤。再者，證人柯慶福在警詢及偵查中所述與其在第一審所述不符，原判決未說明柯某先前之陳述如何具有較為可信之特別情況，遽採為證據，亦屬不當。此外，警方於搜索之前，因 林秋圳 檢舉「 周進成 」持有毒品、偽鈔而對其住處進行監控，但並未發現伊有與他人交易毒品之情形，原判決未審酌此項有利之證據，顯有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。查原判決就其如何認定上訴人有前揭販賣海洛因之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由；且對於上訴人否認販賣海洛因暨所辯各語，以及證人柯慶福、林語嫣事後翻異之陳述，如何係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦於理由內一一詳加指駁及說明。又原審受命法官於行準備程序時，分別對證人即警員涂志宏、溫朝陽加以訊問，而未於判決理由內說明上述證人是否有不能於審判期日到場陳述之情形，其所踐行之訴訟程序固與刑事訴訟法第二百七十九條第一項之規定不合。但此項訴訟程序之瑕疵，與上訴人有無本件販賣毒品之待證事實並無重要關聯，於判決之結果尚無影響，自不得以此作為適法之上訴理由。況原審受命法官於行準備程序時違反上述規定訊問證人所取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並非絕對無證據能力。上訴意旨並未具體指摘原審受命法官於行準備程序時訊問上述證人，有如何違背人權保障及公共利益之均衡維護而有不應賦予其證據能力之情形，遽謂上開證人之陳述不得作為證據，亦非可取。又柯某對於有無向上訴人購買海洛因，以及其開始購買之時間、地點暨其被查獲毒品之來源等細節，所述固有出入。但原判決對於該證人所述不一致之原因，已詳加剖析闡述，並敘明其取捨之理由綦詳；且原判決復就上訴人所辯柯某被警刑求一節如何不足以採信，於判決理由內詳加論斷說明。上訴意旨猶執其在原審之辯詞，漫指原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。再原判決除依憑柯某之指證外，並參酌扣案之海洛因五小包、電子秤一台、葡萄糖粉一包、行動電話一支及夾鏈袋三十一個，作為上訴人犯罪之補強佐證；並非單憑柯某之證詞作為唯一之論據。上訴意旨謂原審未調查其他補強證據，僅憑柯某片面指證認定其犯罪事實云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。又販賣毒品者是否將毒品等量分裝販賣，似應視其個人需求而定，未必所有販毒者均一律將毒品等量分裝販賣。是上訴人被查獲海洛因四小包之重量雖有略不同，但未必能據為有利之認定，原判決對此縱未加以說明，亦於判決結果無影響。再者，證人柯慶福先前之陳述雖與其在第一審所述不符，但原判決對於其先前之陳述如何具有較為可信之特別情況，而得以採為證據，已於理由內加以論敘說明。況證人柯慶福於警詢及偵查中之陳述，既係於刑事訴訟法修正前依當時有效之法定程序調查訊問完畢，其證據能力自不受上開法律修正之影響；是原判決採用證人柯慶福於警詢及偵訊時之陳述作為證據，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決對此未加以說明，顯與卷內資料不符，自非適法之上訴理由。此外，警方於前往上訴人住處搜索之前，曾否監控該址或有無發現上訴人與他人交易毒品之情形，與上訴人有無販賣海洛因予柯慶福施用之待證事實並無絕對關聯，原判決縱未對此加以審酌或說明，亦不影響本件判決之結果，上訴意旨執此指摘原判決不當，亦無可取。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定、詳細說明之事項，任意指為違法，且仍就其有無販賣海洛因之單純事實暨無關判決結果之枝節問題，再為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月十七日
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