最高法院97年度台上字第1706號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第1706號刑事判決

裁判日期：民國97年04月24日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七０六號上訴人甲○○（原名 廖明保 ）上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十六年十二月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三０一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第五０七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○（原名廖明保，民國九十七年一月十日改名）連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑（處有期徒刑五年二月，禠奪公權五年）；又連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑（處有期徒刑五年，褫奪公權四年）；固非無見。
惟查：一、上訴人行為後刑法第十條第二項第一款規定：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」；即學理上所謂之「身分公務員」、「授權公務員」。而「法定職務權限」，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。原判決事實欄認定：「廖明保於八十九年間，擔任臺中縣潭子鄉鄉民代表會（下稱潭子鄉代會）組員，於九十年間兼任人事管理員，並自九十一年間起，兼管出納業務，負責保管潭子鄉代會之健保經費及潭子鄉代會款項支出時負責印製支票及前往潭子鄉農會領取款項，為依據法令從事公務之人員」（原判決正本第一頁至第二頁）；於理由欄貳、一、㈡說明：「公務員之職務內容如何，自不以該公務員之派令記載為限，即該公務機關長官基於內部事務分配而為之行政命令內容，均屬該員之法定職務，該員均負有依法令公正廉潔加以執行之義務，不容以派令有記載者為公務、基於內部事務分配而為之行政命令者非公務云云予以上下其手，否則吏治無從澄清……依臺中縣潭子鄉鄉民代表會組織自治條例第二十六條第二項、第二十七條第一項第一款及該代表會行政人員編制表等規定，該代表會置組員二人，並由該代表會派員兼任人事管理員、會計員，有臺中縣潭子鄉鄉民代表會組織自治條例及編制表在卷可稽，足認被告廖明保係任職於地方自治團體所屬機關，則依照上開說明，被告廖明保所兼管之出納業務，亦屬其法定職務，被告所辯伊係擔任潭子鄉代會組員，依派令及臺中縣潭子鄉鄉民代表會組織自治條例規定，伊所兼辦之出納業務，並非法定職務云云，洵屬狡卸之詞，無從採為有利於被告之認定」（原判決正本第六頁）。但依卷附之臺中縣潭子鄉鄉民代表會組織自治條例第二十六條第二項、第二十七條第一項第一款係分別規定：「本會置組員二人」、「本會置人事管理員，由本會派員兼任，經遴選後函送縣政府辦理派免，依法辦理人事管理事項」，而臺中縣潭子鄉鄉民代表會行政人員編制表，係載『人事管理員』由薦任組員兼任……暫以委任組員兼任」（原審更㈠卷第七十二頁、第七十四頁）。是依上開規定，上訴人被派任之潭子鄉代會人事管理員，其「法定職務權限」僅載為「辦理人事管理事項」，原判決上開理由說明：「上訴人自九十一年兼管出納業務，係該公務機關長官基於內部事務分配而為之行政命令內容，均屬該員之法定職務」等語；但究係潭子鄉代會何人基於何規定而為之「事務分配」？上訴人係人事管理員，除辦理人事管理事項外，是否潭子鄉代會對其職務尚有其他概括之規定？此與認定上訴人被指派兼辦出納業務是否屬其「法定職務權限」有關，原判決未說明其上開認定之所據，遽行判決，自有違誤。二、原判決事實欄一、㈡認定上訴人：「變造完成如附表（指原判決附表）二所示支票，並於如附表二所示行使日期，持向潭子鄉農會辦事員 張麗珠 行使，張麗珠及潭子鄉農會因之陷於錯誤，由其櫃檯出納自臺中縣潭子鄉公庫專戶取款如數支付，廖明保取得款項後，除原正確金額係潭子鄉代會歸墊返還者外，其餘款項則供己花用，共計詐得公款三百四十萬元（新臺幣，下同），足生損害於潭子鄉農會及潭子鄉代會」等情（原判決正本第三頁）。但依卷內資料，臺中縣潭子鄉公所九十六年十一月二日函知潭子鄉代會，上載上訴人盜領農會公庫存款三百四十一萬九千四百三十三元，另潭子鄉代會九十六年八月二十七日函告上訴人，所附之潭子鄉代會對上訴人債權追償明細表上，關於「公庫盜領數」亦載上開金額。實情如何？攸關上訴人此部分詐欺所得及應予追繳發還數額之認定，自有釐清之必要。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月三十日
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