裁判字號：最高法院97年台上字第1728號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七二八號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一一九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第二四四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於私行拘禁及意圖營利強制使女子與他人為性交之行為部分均諭知無罪之判決，改判依行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯規定，從一重論上訴人以共同連續意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準；固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人與不詳姓名綽號「 小白 」之成年男子，自九十年五月間某日起至同年月十五日止，共同連續使偷渡來台之大陸籍女子董○芳及代號三六四一─九０一三（真實姓名年籍詳卷）之女子（但不知其二人之真實年齡），與不特定男客為性交，而媒介以營利之犯行。理由亦敘稱：「參以卷附資料，均未能查獲被告（即上訴人）知悉賣淫女子係未滿十八歲人之證據，且因被害人為大陸偷渡來台賣淫之人，依常理不可能告知被告其年齡云云」（見原判決第一頁事實欄第一段第二、三行；第九頁第七至十行），乃論以刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。但依卷內資料，上訴人所媒介之應召女子代號三六四一─九０一三係000年00月0日出生、董○芳係00年0月00日出生（見警卷第三七頁姓名對照表、第三一、十五頁警詢筆錄），上訴人於九十年五月間，意圖營利媒介使代號三六四一─九０一三、董○芳為性交易時，代號三六四一─九０一三號係未滿十八歲（滿十七歲）之女子、董○芳為甫滿二十歲之女子。參以證人賴○龍於第一審法院結證：「（是在何種場合看過董○芬《應為董○芳之誤》？）我是在被告甲○○現在租的房子，即花蓮縣吉安鄉仁光七二號看過她，當時他們在吃飯，在場的有董○芬（芳）、被告甲○○，其他人不在」「（有無問過該女子是誰？）」「（我有問過被告甲○○，他稱是朋友，……，我問過該女子年紀及為何到這裡，他回答二十歲，到這裡玩的」等語（見一審九十一年度訴字第二一號影卷第四三至四五頁）；所述如若無訛，則上訴人對於董○芳之年齡既已知悉甚明，能否謂其必然不知代號三六四一─九０一三女子之年齡為何？況觀諸上訴人於第一審法院所為：「伊不知道董○芳及『另一名少女』是偷渡的」之辯詞（見一審卷第五一頁），對於代號三六四一─九０一三女子既以「少女」稱呼，則其對於該女子當時係未滿十八歲之人，能否謂毫無認識？即非全無探研究明之餘地。而兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項規定「意圖營利而犯前項之罪者（指引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金」，與刑法第二百三十一條第一項前段規定「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金」比較，前者之法定刑，顯較後者為重。則上訴人行為時，是否知悉代號三六四一─九０一三女子為未滿十八歲之人？此與上訴人所為是否觸犯行為時兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，暨有無同條例第三十一條關於移送被害人入出台灣地區加重處罰規定之適用有關，原判決對此未一併查明釐清，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於犯罪構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。刑法第二百三十一條第一項之罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻行為，而引誘、容留、或媒介以營利，為其成立要件，從而構成該罪之犯罪事實，其事實欄應明白認定，且於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決於事實欄第一段固記載上訴人與綽號「小白」共同基於意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之概括犯意聯絡，自九十年五月間某日起至同年月十五日止，先後多次媒介上開二名大陸女子，以每次新台幣（下同）一千元至一千五百元不等之代價與不特定男客為性行為多次等情。然對上訴人與「小白」上開媒介行為，究有幾次？有無從中抽頭或為如何之營利等項，並未於事實欄明白認定，自不足為適用法律之依據。㈢、中華民國九十六年罪犯減刑條例第九條規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金之折算標準。原判決論上訴人以共同連續意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，處有期徒刑一年，依前開減刑條例第二條第一項第三款規定，減為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，惟於據上論結欄漏未援引同條例第九條為其依據，同有疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。又原判決理由四之㈠說明不另為無罪諭知（即被訴私行拘禁罪嫌）部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十八日
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